劳动律师日记（连载更新中。。。)

楼主 劳动争议的关系 发条多嘛

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火焰威士忌 发表于 2020-03-18 18:06
楼主 劳动争议的关系 发条多嘛

法条不多，但是不同层次的文件，规章，制度太多，所以说事情不大，但是特别细碎繁杂啊。

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大黄82 发表于 2020-03-18 18:09
法条不多，但是不同层次的文件，规章，制度太多，所以说事情不大，但是特别细碎繁杂啊。

昨天人家问我 医疗期又没有限制 第一反应没有相应法条，然后是在一份劳动部的文件里发现居然有规定，又在本市的劳动局的文件里找到了具体规定

说到劳动的法律法规，发个图。这也充分说明了劳动争议的特点，各种效力等级的文件特别多，而且大家都在出新的文件，少有废止旧的。经常会看到，有些规定虽然还有效，但是其实已经都死掉了，没有人用了，比如北京的会议纪要一里的长期两不找劳动关系可以中止，比如解释四里的以实际履行变更劳动合同等条款。

试用期的约定主要有两个方面的问题，一是同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次的理解，第二个是试用期能否延长或者变更的问题。对于同一个用人单位和同一个劳动者，只能约定一次试用期的问题，原本是没有什么争议的，这个的认定也比较简单，就是看主体，只要主体没变就不能重复约定。但是实践中对于一些特殊情况也有所松动，比如说员工离职后再次入职的时间间隔特别长，差个十年八年的，或者员工两次入职，岗位差别特别大的，原来是总裁助理，现在变总裁了，也不排除个别地方会允许再试用一次。但是总体而言，还是不要随便尝试，毕竟约定错了也要赔偿的，一定要慎重。这也是我前边说的，为什么我们的客户对于员工二次入职比较慎重，毕竟第二次入职大概率就没有试用期了，没有试用期不胜任，想解除起来就更难了。

延长试用期也是一样，原则上是不能延长的，这里边常见的问题是，如果我第一次约定的试用期低于法定的最长试用期标准，我能不能延长。比如本来可以约定6个月试用期，但是入职的时候，只是约定了三个月，能不能把他延长到六个月。这个问题各地情况不太一样，但是严格来说，如果没有任何的特殊情况，一般是不让延长的，但是如果情况特殊，也可以考虑延长。北京的对这个的观点比较机械也比较传统，延长就是违法，具体案例就不用展开了。直接借鉴判决原文。
（2017）京民申1290号北京市高级人民法院   
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。现法智金公司以其公司延长试用期的行为系经过双方协商一致，且延长后的试用期未超过法定期间为由，主张其公司延长试用期行为合法，显属违反了现有法律的强制性规定。
（2014）三中民终字第11721号北京市第三中级人民法院
用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便未能达法定最高限的试用期，也不能再次约定延长试用期。爱家公司与太胜公司协议延长试用期的行为不符合法律规定，应为无效。
天津这个说的更仔细，（2015）一中民四终字第1355号天津市第一中级人民法院
被告大方安科公司主张双方签订了书面延长试用期协议，属于书面变更劳动合同，且延长后试用期间并未超过法定最高期限。我国法律规定，“同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期”针对的不仅为续签和重新订立劳动合同的情况，亦包括双方约定的试用期未达到法定最高期限，双方约定或用人单位单方决定延长试用期的情况，该规定为法律的强制性规范，即使双方协商一致延长试用期，该约定亦因违反了法律的强制性规范而归于无效。

第二种观点，是可以延长的，这个一块其实观点和上边截然相反，认为协商一致，不超过最高使用期限是完全可以的，这种观点什么时候能推广到北京啊。
（2017）苏01民终9253号南京市中级人民法院

金色家园公司以李海燕工作失误为由将其试用期延长一个月，李海燕对此表示同意，且已实际履行。金色家园公司延长试用期的时间没有超出法律规定的范围。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，金色家园公司变更试用期的行为应为有效。

（2014）粤高法民申字第718号广东省高级人民法院

双方当事人原约定三个月试用期，后吴新刚在《员工转正审批表》中打钩确认延长试用期至2008年10月1日，延长后的试用期期间没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条关于最长试用期的规定。吴新刚在“正常转正”和“延长试用期至2008年10月1日”上均打钩确认，可理解为双方已就延长试用期达成一致意见，同意延长试用期至2008年10月1日后转正。思源公司按试用期标准向吴新刚发放工资，并无不当。
（2016）浙04民终1969号嘉兴市中级人民法院
由于盛基公司对杨柳在原约定试用期内的考核结果存在不足，双方经协商约定对劳动合同期限及使用期限作出了变更，因而延长试用期至六个月。虽然法律规定用人单位与劳动者只能签订一个试用期，但该规定的目的是充分保护劳动者的合法权益。由于杨柳未能在第一个试用期内得到用人单位的肯定，用人单位延长了三个月的试用期，其实是重新给了杨柳一个工作机会，该行为不但未损害劳动者的合法权益，而且是对劳动者有利的行为，且也得到了劳动者的同意，更重要的是由于双方签订的是一份长达三年的劳动合同，按规定试用期只要不超过六个月即可，因此用人单位延长三个月的试用期并未违反法律的禁止性规定，该延长行为合法有效。

第三种观点，不能延长，但是也不用该赔偿

（2016）粤03民终19382号深圳市中级人民法院
本院认为，根据劳动合同法的相关规定，同一用人单位同一劳动者只能约定一次试用期，故夏林与中兴公司约定试用期延长三个月违反法律规定。根据双方劳动合同的工资标准，中兴公司应补足夏林违法延长试用期工资差额4680元[（7800元－6240元）×3个月]。鉴于本次延长试用期是双方约定，非用人单位所迫，夏林主张相关赔偿金，本院不予支持。

第四种观点，一般是不行的，特殊的事特殊说，可能也行吧。以上海的案例做对比，（2014）沪二中民三（民）撤字第649号上海市第二高级人民法院
     对此，本院认为，用人单位利用自身强势管理地位，免除自己法定责任，排除劳动者权利的，该约定无效。为了防止用人单位反复设定试用期试用劳动者，损害劳动者之利益，相关劳动合同法特别规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，美庾公司以庞坚未达到考核标准时，适用考核规定延长2个月试用期，显然违反前述法律，当属无效。

（2015）沪二中民三（民）终字第741号上海市第二高级人民法院
      本院认为，为了防止用人单位反复设定试用期试用劳动者、试用期间任意解除劳动合同等滥用试用期侵害劳动者权益的情形，劳动合同法做出第十九条规定。然而，本案实际情况是张驰骋在试用期内因患病住院，导致齐家网公司对张驰骋的工作能力等方面没有充分的时间进行考察而延长试用期限，该情形尚难以认定系滥用试用期的行为。
然而在本案中，张驰骋实际履行了2个多月的试用期后长期住院，该事实说明张驰骋并没有完整地履行试用期职责。在此情形下，齐家网公司通过与张驰骋协商签订书面变更协议书，在劳动合同法规定的三年期劳动合同试用期法定期限内，采取延长试用期限的方式，以达到充分考察张驰骋的思想品德、劳动态度、实际工作能力和身体状况等综合素质的目的，对此法院予以支持。

所以，大家看，同样的事实，在各地的判决思路和尺度截然不同，劳动是多有意思的一个事儿啊，讲好一个感动中国的故事，给法官一个能够认同的理由，看似必死无疑的案子，也有可能有转机。我觉得做这类案件，首先要充分了解趋势，找到可能性，另外就是要重点培养讲故事的能力，要有一个能感动自己，最好也能感动法官的故事，最差也要能感动客户吧，即便最后结果不理想，我们也能让客户看到我们的努力。因为我只代理企业一方，所以败诉的案子也很多，这几年在不断地输官司中成长，也积累下了一些铁杆客户。我想不是我的胜诉率有多高，有些案子谁去打都是输，一定是客户认可这种尝试和努力，欣赏这一股子永不放弃的矫情劲吧。