与之相对,规范的要素是指,尽管就此存在一定的解释,法官还是必须进行价值判断,否则无法认定其存否。例如,关于猥亵的概念,虽然有判例将其定义为“引起性的刺激或刺激性欲,危害普通人的性的羞耻心并违反善良的性的道德观念”,但是单凭此定义并不能认定猥亵,还必须经过一般的社会文化的评价才能予以认定。因此,与记述的要素的场合不同的是,关于规范的要素,作为故意的对象,应当在何种程度上予以认识,成为问题的关键。; K; I$ M5 ~: @
这对刑法的明确性有一定的影响。 I" u0 T! n7 c' a1 S
所以罪行法定原则要求刑法规范的“明确性”,自然排斥缺乏明确性的规范性构成要件要素。刑法中存在规范性构成要素的事实,并不意味着它与罪行法定原则是协调的。因为记述性的构成要件要素是通过法律词语对事物的描述、表述、比较明确,较少引起歧义。为了使刑法规定明确,立法时应尽量使用“记述性的”规定(构成要件),同时,意味着刑法对构成要件(要素)的规定大多采取的是记述方式,也意味着刑法中一般使用记述性构成要件要素。与此相对,因为规范性的构成要素总的“规范内容”需要根据当时的社会情势、风俗习惯、民众的心理以及判断者(司法人员)的价值观念(或文化)进行认定,具有一定的易变性和模糊性。所以,为了追求刑法的明确性,立法时应尽量避免使用包含规范性要素的构成要件,但是,有时还不免需要使用规范性要素。这对刑法的明确性有一定的影响。所以罪行法定原则要求刑法规范的“明确性”,自然排斥缺乏明确性的规范性构成要件要素。刑法中存在规范性构成要素的事实,并不意味着它与罪行法定原则是协调的。相反,知道它与罪行法定原则的冲突,立法时尽量避免使用,司法时应慎重解释。典型的规范性构成要件要素就是“淫乱”、“淫秽”之类的东西。很不确定,往往因时代、观念不同而有不同的理解。在古代的“卫道士”眼里,别说裸体、“比基尼”,就是露出手脚就觉得淫秽、淫乱。即使是在当代,政治家和法学家殚精竭虑也不能明确界定出淫秽的界限。
赞成。