建设施工合同中内部承包协议的效力认定

前言：到目前为止，我国仍未有相关法律、法规明文规定内部承包协议这种建设工程承包方式。

但是，综合最高院公报案例、各法院就建设工程施工合同纠纷案件相关问题的解答、审理以及相关规定，可以看出企业内部承包这一经营模式在满足一定条件的基础上是能够被司法审判实践所认可的。

一、提出问题：

内部承包是一种广泛存在于建设工程施工领域，被施工企业采用的经营方式之一。

所谓内部承包，是指企业作为发包方将其所承包的建设施工项目全部或部分发包给其内部的职能部门、分支机构或者在册职工。内部承包这种特殊的经营方式之所以广泛存在并被接受，是因为内部承包能够在一定程度上解决企业所有权和经营权相分离、权责利相统一的问题，达到提高企业职工积极主动性以及企业整体生产经营效率的目的。

但是直至目前，内部承包仍然属于没有明确法律界定的法律关系，而且内部承包和挂靠、转包有诸多行为表现上的类似之处，因此，为避免内部承包协议被认定为实际上的挂靠、转包而无效，将前后二者的区别作出明确认定则显得尤为必要。

二、分析问题：

Ⅰ案例对比：

（2014）锦江民初字第4181号（）                          
VS
（2016）川0183民初1642号（）

（）法院认为：乾亨公司成都分公司与程雪平签订的《内部承包协议》系双方的真实意思表示，且内容不违反国家法律的强制性规定，该合同合法有效，双方应按约定全面履行各自的义务。（相关条款：2009年12月1日，乾亨公司成都分公司出具一份《任命书》，主要内容为，任命程雪平为郫县世尊颐城项目部第四施工队工程负责人）

（）法院认为：原告贺志勇并非豪宇公司的员工，上述公建民营养老机构建设项目名为内部承包，实为转包。原告贺志勇无相应施工资质，原、被告签订的《工程项目建设内部承包协议》无效。

通过上述两个案例对比可以看出，内部承包关系必须基于内部身份关系，内部承包一方须为施工企业的下属分支机构或者在册职工，否则很容易被认定为挂靠或者转包关系。

Ⅱ《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）中认为：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

从上述两高院的解答中可以看出，内部承包协议和挂靠、转包等非法行为的区别在于：

一、内部承包关系中，承包人和内部实际承包人之间须存在上下级之间行政隶属上的管理关系，而挂靠、转包等无此要求；

二、在内部承包施工过程中，施工企业必须对内部承包的工程进行管理、监督以及各个方面的必要支持；

三、在对外关系上，承包企业是对外关系的主体，内部承包关系下的工程施工过程中所产生的对第三方责任，由承包企业而非内部实际承包人承担。

解决问题：

如何才能避免内部承包关系被认定为挂靠、转包关系是采取内部承包经营模式的建设施工企业应当考虑的重中之重，曌见基于上述的分析提出以下几点意见：

Ⅰ、严把内部承包人的关

非承包企业内部在册职工或部门机构、分支机构（不包括子公司）不得采取内部承包模式进行实际承包建设施工。如果内部承包人为承包企业的分支机构，则需要根据有关部门的要求取得合法经营资质；如果内部承包人为承包企业的在册职工，须与其签订劳动合同并购买社保、发放工资，完善人事用工管理。

Ⅱ、对内强化对内部承包项目的管理

务必明确约定内部承包人须在承包企业的统一管理与监管下开展建设施工工作，以避免内部承包人权利滥用构成实质上的挂靠、转包等行为，包括但不限于技术指导、资金支持、指挥监督和人力管理。

Ⅲ、对外做到承包企业是履约主体

内部承包关系作为承包企业和内部承包人之间的内部关系，不可对抗第三人。无论是对外采购、设备租赁合同关系，还是工程款收付关系，都不应由内部承包人作为履约主体。内部承包人对承包工程项目的整体实施占据相对主动地位，但是承包企业作为内部承包授权主体，对发包人负责，也是与其他第三方关系的承担主体。

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