2020年刑法主观偶然防卫与打击错误案情分析

案情：林业主管部门工作人员赵某与郑某上山检查时，刘某与任某为了抗拒抓捕，对郑某与赵某实施暴力，赵某与郑某反击，形成互殴状态。刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，导致刘某击中了同伙任某，任某被打成轻伤。

1.互殴事实评价：
①赵某和郑某为抓捕刘某和任某，与刘、任俩人互殴，系执行自身职务的正当业务行为，没有伤害故意。
②刘某和任某出于抗拒赵某和郑某抓捕，与赵、郑俩人互殴，系妨害公务和故意伤害的犯罪行为，没有正当防卫的主观认识和保护正当利益不受不法侵害的意图。
2.刘某攻击郑某打击错误致同伙任某轻伤事实评价：
由于刘某没有正当防卫的防卫意志，刘某攻击郑某致使同伙任某轻伤，系偶然防卫。对偶然防卫有以下两种观点：防卫意志（正当防卫的主观要件）=防卫认识+防卫意识。
    观点一（防卫意志必要说）：构成正当防卫要求具有防卫意志（①认识到自己行为在制止不法侵害；②为保卫合法权益不受不法侵害），才能成立正当防卫。本案中刘某没有防卫意志，其行为系故意伤害的犯罪行为。——此为刑法传统观点，通说。因刘某行为不构成正当防卫，则对任某的故意伤害存在打击错误，对此有法定符合说和具体符合说的两种观点：
①观点一：根据法定符合说（数故意说），刘某对在场的任某也具有伤害故意，客观上也造成任某轻伤，因此，刘某构成故意伤害罪既遂（轻伤）。
②观点二：根据具体符合说，刘某当时想攻击的是郑某，因郑某躲闪才打到任某，那么刘某对郑某构成故意伤害未遂，对任某属于过失伤害轻伤（不构成犯罪），由于刘某只实施了攻击郑某一个行为，则故意伤害未遂与过失伤害轻伤想象竞合择一重，刘某认定为故意伤害罪未遂。
    观点二（防卫意志不要说）：构成正当防卫不要求具有防卫意志，客观上制止了不法侵害，即成立正当防卫。本案中刘某没有防卫意志，但其行为客观上制止了任某对抓捕人员的故意伤害，故可以成立正当防卫，因此刘某致任某轻伤，系正当防卫行为，对此不负刑事责任。由于构成正当防卫，对打击错误问题不再评价（因为打击错误研究对象是故意犯罪行为，正当防卫不属于该范围）。
    偶然防卫的题目观点一和观点二属于必答点。
    观点三（防卫认识必要说）：构成正当防卫要求认识到行为是在制止不法侵害。本案中刘某没有认识到自己的行为是制止任某对抓捕人员的故意伤害，不具有防卫认识，则刘某行为不构成正当防卫，那么对任某的故意伤害存在打击错误，对此有法定符合说和具体符合说的两种观点：
①观点一：根据法定符合说（数故意说），刘某对在场的任某也具有伤害故意，客观上也造成任某轻伤，因此，刘某构成故意伤害罪既遂（轻伤）。
②观点二：根据具体符合说，刘某当时想攻击的是郑某，因郑某躲闪才打到任某，那么刘某对郑某构成故意伤害未遂，对任某属于过失伤害轻伤（不构成犯罪），由于刘某只实施了攻击郑某一个行为，则故意伤害未遂与过失伤害轻伤想象竞合择一重，刘某认定为故意伤害罪未遂。
    观点四（防卫意识必要说）：构成正当防卫要求行为是为了保护为保卫合法权益不受不法侵害。本案中刘某是为了抗拒抓捕而攻击郑某，系没有防卫意识的故意伤害行为，不成立正当防卫，则刘某行为不构成正当防卫，那么对任某的故意伤害存在打击错误，对此有法定符合说和具体符合说的两种观点：
①观点一：根据法定符合说（数故意说），刘某对在场的任某也具有伤害故意，客观上也造成任某轻伤，因此，刘某构成故意伤害罪既遂（轻伤）。
②观点二：根据具体符合说，刘某当时想攻击的是郑某，因郑某躲闪才打到任某，那么刘某对郑某构成故意伤害未遂，对任某属于过失伤害轻伤（不构成犯罪），由于刘某只实施了攻击郑某一个行为，则故意伤害未遂与过失伤害轻伤想象竞合择一重，刘某认定为故意伤害罪未遂。

nb啊

执行职务不应该包括互殴，非职务行为

写完给你10分，交卷