建设工程施工合同中“挂靠”法律解读

工程挂靠法律解读【整理】

挂靠概念：没有资质的施工的施工单位及个人或者资质低的施工单位（即挂靠人）以有资质或者资质高的施工单位的名义（被挂靠人）承揽工程并向其缴纳管理费用的行为

挂靠与相关概念的区别：

一、挂靠与代理

1、挂靠人为自己完成任务，并且后果自负；

2、挂靠人向被挂靠人支付一定的费用；

3、挂靠的标的为资质等级，而代理的标的为履行委托事务；

二、挂靠与内部承包

1、约定施工单位与实际施工单位有无产权关系；

2、约定施工单位与实际施工单位有无统一的财产管理；

3、约定施工单位与实际施工单位的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的认识调动、任免、聘用以及社会保险关系；

4、约定施工单位与实际施工现场工人有无合法劳动用工和社会保险关系；

工程挂靠的法律解读

1、法律性质：无效合同+行政处罚；

2、表见代理

客观：须具有使相对人相信行为人是具有代理的客观表象

主观：相对人必须善意且无过失

注意：是否构成表见代理，应当根据法律规定的表见代理的构成要件进行认定，不能仅凭存在挂靠关系就简单推定构成表见代理，更不能仅凭挂靠关系违法就认定被挂靠人对被挂靠人对外的买卖、租赁、借用等经营活动承担连带责任。

file:///C:\Users\yulv\AppData\Local\Temp\ksohtml17620\wps9.jpg挂靠中的法律关系及法律风险提示

一、被挂靠人与挂靠人挂靠合同无效而产生的法律风险

1、民事责任：返还财产/折价补偿/赔偿损失 《合同法》第58条；

   行政责任：没收违法所得（挂靠费、管理费）/责令改正（违法挂靠施工行为）/并处罚款（工程合同价条款2%-4%）/降低资质等级，情节严重，吊销资质证书；

2、挂靠人、被挂靠人对质量问题承担连带责任 《施工合同司法解释》第25条规定；

3、挂靠人承担工程结算款法律风险，被挂靠人掌握工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，面临拿不到工程款的风险，因工程支付款引起的纠纷，可以参照《施工合同司法解释》： 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

二、被挂靠人与建设单位之间建设施工合同无效而产生的法律风险

1、民事责任：返还财产/折价补偿/赔偿损失 《合同法》第59条，恶意串通；行政责任：收缴非法所得；

2、被挂靠人承担的工程的工程款结算与建设工程质量相挂钩；

3、建设工程施工合同合法有效是享有和行使建设工程价款优先受偿权的基础（安徽不适用）；

三、挂靠人与建设单位之间存在建设工程实际合同关系而产生的法律风险

1、突破合同相对性。根据《施工合同司法解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、挂靠人对工程质量问题与被挂靠人承担连带责任：《建筑法》66条、《施工合同司法解释》25条；

  3、建设单位可能承担直接向挂靠人支付工程款风险，《施工合同司法解释》第26条规定；

四、因挂靠人对外展开经营活动而产生的买卖、租赁、借贷等合同关系而产生的法律风险

1、在挂靠人以被挂靠人名义或者构成表见代理的情况下产生买卖、租赁、借贷等合同而产生的法律风险

以被挂靠人名义的，内部且违法的法律关系，对外的风险由被挂靠人承担；构成表见代理的，被挂靠人为合同当事人，《合同法》第49条/《审理民商事合同纠纷意见》第13条：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

2、总结各地法院建设工程意见：一般由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任，或者被挂靠人先行承担责任，而后向挂靠人追偿，但是被挂靠人有证据证明不应承担责任的除外。

五、因挂靠人与施工工人之间劳动合同关系而产生的法律风险

1、以被挂靠人名义的，内部且违法的法律关系，对外的风险由被挂靠人承担；构成表见代理的，被挂靠人为合同当事人。

2、《审理人身损害赔偿的解释》第11条第2款，施工工人因安全事故遭受人身损害，建设单位知道或者应当知道挂靠人无相应资质或者安全生产条件的，建设单位应与挂靠人、被挂靠人承担连带责任，被挂靠人承担责任，可向挂靠人追偿。若第三人造成，挂靠人或被挂靠人赔偿后，可向第三人追偿。

第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

违法分包 转包 挂靠 我都有点分不清

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雪野企鹅 发表于 2020-11-19 01:17
违法分包 转包 挂靠 我都有点分不清

后面我会整理这块的  有专门的法条的  很好区分的

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挂靠，都有错，所以连带

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nice循 发表于 2020-12-17 18:59
挂靠，都有错，所以连带

没有明文规定连带，除了质量问题

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哎，我土木的干了一个月施工员提桶跑了，今年主观二战，感觉主观题根本不是我看过的，考出来想把书扔了不再考了。
看着时间还多，八月份报名了一建市政，匆匆忙忙看了一个月书，考前前一天晚上才把市政实务看完，不意外的过了三门公共课，实务差的有点远。
解释下分包，转包和挂靠吧，说的不对望诸位指教。1，分包是中标的施工方将工程分解包给其他施工单位。有合法的也有非法的。主体结构不能分包，但是钢结构除外，劳务可以分包但是只能一次分包。因为分包多了农民工工资都不知道找谁要去了。
2，转包。中标施工单位将整个工程打包给其他的施工方，这个是绝对禁止的。要不楼倒了找谁去。
3，挂靠就是挂证或者挂公司了。前几年建筑市场乱的，因为公司要做工程必须要有资质，这就要有有证的人，所以就把证放公司里人不在就是挂靠挂证。再就是假如我是小施工队队长，接了个活但是没公司没资质，我就拿其他有资质的公司的名义来接活，交个管理费和税点，挂靠是绝对禁止的。
粗略的说一下，有不对的望各位指正

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