张明楷：快播案的定罪量刑

引起广泛关注的快播案，已经由海淀区人民法院做出了一审判决。一审判决以传播淫秽物品牟利罪，对快播公司的相关人员适用刑法第363条关于“情节严重”的法定刑。应当认为，一审判决对快播案的定罪量刑具有合理性。

文｜清华大学法学院教授 张明楷

第一，关于客观行为。

传播淫秽物品牟利罪的客观行为是传播淫秽物品，即通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品。传播的方式形形色色，但其实质都是让不特定或者多数人可以感知（看到、听到）淫秽物品。

快播公司使用的P2P技术不仅在用户下载视频时为其提供上传视频的服务，而且在用户与用户之间介入了自己控制、管理的缓存服务器；快播调试服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。后一行为就属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。

例如，一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属于传播淫秽物品。快播公司的行为与此相类似，也属于传播淫秽物品。不少人以快播公司的行为属于中立行为为由，否认其行为构成传播淫秽物品牟利罪。但需要注意的是，在行为人实施的多种行为中，既有中立的帮助也有正犯行为时，两种行为侵害同一法益的，应当直接按正犯论处，而不能以行为属于中立的帮助为由否认犯罪的成立。单纯从提供技术让用户下载和上传淫秽视频来说，上传淫秽视频文件的用户实施了传播淫秽物品的行为，快播公司的行为可谓中立的帮助，其行为是否构成犯罪，可能存在争议。但是，快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，并且向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件的行为，则不是中立的帮助行为，而是传播淫秽物品的正犯行为，对正犯行为不可能适用有关中立的帮助的任何理论。

换言之，不能因为上传淫秽视频又件的用户实施了传播淫秽物品的行为，就否认快播公司实施了传播淫秽物品的行为：事实上，二者只是传播的方式与情节不同而已。一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此，快播公司同时存在作为与不作为。虽然刑法理论通常会区分作为与不作为，但作为与不作为完全可能同时存在于一个案件中，并且被评价为一个犯罪行为。

例如，故意犯罪行为同时也是引起作为义务的先前行为，因此，用刀砍杀他人的作为同时也是使行为人产生救助被害人义务的先前行为，行为人继续砍杀被害人的作为与不救助被害人的不作为，构成一个故意杀人行为。快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后，就有义务防止用户观看该视频文件，但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以，从作为与不作为相结合的角度，也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。

第二，关于主观内容。

首先，传播淫秽物品牟利罪是故意犯罪，行为人必须明知自己传播的是淫秽物品。但是，具体案件中的被告人是否明知，不能仅凭被告人的口供确定。一方面，即使有被告人的口供但没有其他事实印证被告人明知时，也不能认定被告人明知。另一方面，即使被告人不承认明知，也完全可能根据被告人的特定身份、职业、生活与工作经验等推定被告人明知。2013年8月5日，深圳南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查时，确认了快播公司网站上的淫秽视频内容，随后作出了行政处罚决定。在此后，倘若快播公司的经营者、管理者仍然声称不知情，恐怕难以令人置信。所以，一审判决认定快播公司的相关责任人员明知自己传播的是淫移物品，是具有充分根据的。其次，成立传播淫秽物品牟利罪，还要求行为人具有牟利目的。牟利目的不需要现实化，只要存在于行为人的内心即可。

例如，刑法第152条规定的走私淫秽物品罪，要求以牟利或者传播为目的。这种牟利或者传播目的，只要存在于行为人的内心即可，不要求行为人为了实现牟利或者传播目的而实施其他行为。至于行为人打算在走私后通过什么方式实现牟利或者传播目的，也在所不问。刑法第363条第1款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为。

其中，贩卖淫秽物品可谓断绝的结果犯，即只要实施贩卖淫秽物品的行为，就可以实现牟利目的。制作、复制、出版淫秽物品则是短缩的二行为犯，即只有在完成上述行为之后再实施其他行为，才可能实现牟利目的，至于这里的”其他行为“则没有任何限定，也不要求行为人再实施其他行为；传播淫秽物品则既可能是断绝的结果犯，也可能是短缩的二行为犯。

例如，单纯将淫秽光盘发放给他人的，不收取任何费用，不获取任何财产性利益的，虽然属于传播淫秽物品，但不能认定具有牟利目的。反之，通过在特定场所播放淫秽影片而收取门票费的，或者交费后才能观看网络上的淫秽视频的，则明显具有牟利目的（可谓断绝的结果犯）。

同祥，倘若行为人以各种方式在淫秽光盘上附加广告，意图在发放淫秽光盘的同时或之后，从广告主或者广告经营者那里获得相关费用的，则无疑具有牟利目的。快播公司虽然并不是从下载或者观看淫秽视频文件的用户那里直接获得利益，而是通过淫秽视频的点击数量获得广告收益，但由于刑法并没有限定牟利目的的实现方式，只要主观上具有牟利目的即可，故认定快播公司具有牟利目的，不存在疑问。

第三，关于量刑。

刑法第363条第1款对传播淫秽物品牟利罪规定了三个档次的法定刑，按照最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人犯罪”情节特别严重”的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。一审判决充分论证了被告人的行为不属于”情节特别严重”、而属于”情节严重”的理由，从而作出了合理判决，使得刑罚与犯罪相适应，值得肯定。