司考冲刺“罪数形态”必背40条

司考冲刺“罪数形态”必背40条

文｜蔡雅奇，文章末尾有WORD版全文下载地址

＝近期热门＝

做真题就是做未来考题，各类司考真题套餐（分科＋年度＋混合）

https://bbs.xuefa.com/thread-534253-1-1.html

1、判断是一罪还是数罪的最直接切入点是犯罪行为的个数。毕竟,行为的个数直接决定了罪名的个数和受侵害法益的个数,具体言之: (1)只实施一行为的,原则上只能定一罪;(2)实施数个不同的行为的,原则上应认定为数罪;(3)实施数个相同的行为的,只能认定为一罪。

2、实质的一罪,包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯三种类型。其之所以叫“实质的一罪”,根本原因在于只实施了一个犯罪行为,其本来就是一罪,但容易被当成数罪处理(例如想象竞合犯,由于其触犯了数个罪名,容易被误认为是数罪)。

3、处断的一罪,包括连续犯、牵连犯和吸收犯三种类型。其之所以叫“处断的一罪”,是因为原本实施了数个行为(连续犯是数个相同的行为,牵连犯和吸收犯则是数个不同的行为),其本来是数罪,但最终只按一罪来处理。当然,牵连犯在很多时候会实行数罪并罚。

4、想象竞合犯:一行为触犯数罪名,应择一重处理。但唯一的一个例外是以欺骗的方式骗取了超过已缴纳的税款数额的行为,此时,应以逃税罪和骗取出口退税罪实行数罪并罚。对此,可参见2005/2/10,2002/2/5。

5、结果加重犯要求具有法定性。换言之,即使结果再严重,但如果没有被刑法明文规定,也不得认定为结果加重犯。对此,可参见2015/2/8、2002/2/43。而且,行为人对加重结果的态度基本上是过失,但在“抢劫致人重伤、死亡”的情况下,则可以是故意。亦即,行为人为劫取财物而预谋故意伤害或杀害被害人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而伤害或者杀害被害人的,应认定为抢劫罪一罪(致人重伤或者死亡)。可见,在抢劫之前、抢劫过程中这两个阶段杀人、伤害的,都只成立一罪。但是在抢劫财物得手后这个阶段杀人、伤害的,则应实行数罪并罚。

6、被害人自杀,由于与犯罪人的犯罪行为之间缺乏直接必然的因果关系,因此不能被评价为犯罪人“…致人死亡”的结果加重犯。但有两个例外,即虐待罪和暴力干涉婚姻自由罪。换言之,上述两个罪的被害人如果自杀,应评价为犯罪人“虐待致人死亡”和“暴力干涉婚姻自由致人死亡”的结果加重犯。对此，可参见2015/2/8之C项、2014/2/6之D项、2011/2/3之D项。

7、根据《刑法修正案(九)》,绑架罪能包容三个罪名,分别是: (1)故意杀人罪;(2)故意伤害罪(致人重伤或死亡);(3)非法拘禁罪。不能包容三个罪名,分别是: (1)故意伤害罪(致人轻伤);(2)过失致人重伤罪;(3)过失致人死亡罪。对于能包容的前两个罪名,最终应定绑架罪一罪,而且处无期徒刑或者死刑。对于不能包容的后三个罪名,则应实行数罪并罚。但是在《刑法修正案(九)》之前,绑架罪能包容三个罪名: (1)故意杀人罪;(2)过失致人死亡罪;(3)非法拘禁罪。而且,被包容的前两个罪名应当处死刑。在《刑法修正案(九)》之前,绑架罪不能包容两个罪名: (1)故意伤害罪;(2)过失致人重伤罪。请注意《刑法修正案(九)》前后的变化情况。对此,可参见2011/2/56之B项。

8、能包容灭口杀人行为的，只有绑架罪一罪(处无期徒刑或者死刑)。因此,强奸、抢劫等犯罪之后灭口的,一律实行数罪并罚。

9、拐卖妇女罪能包容五个罪名,分别是: (1)非法拘禁罪;(2)强奸罪;(3)强迫卖淫罪;(4)过失致人重伤罪;(5)过失致人死亡罪。但不能包容三个罪名,分别是: (1)故意伤害罪;(2)故意杀人罪;(3)强制猥亵、侮辱罪。

10、组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪能包容三个罪名,分别是: (1)妨害公务罪(仅限于轻伤以下);(2)过失致人重伤罪;(3)过失致人死亡罪。但不能包容四个罪名,分别是: (1)故意伤害罪;(2)故意杀人罪;(3)强奸罪;(4)拐卖妇女、儿童罪。

11、能包容妨害公务罪(轻伤以下)的只有三个罪名,分别是: (1)组织他人偷越国(边)境罪;(2)运送他人偷越国(边)境罪;(3)走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其中,在实施前两个犯罪的过程中,妨害公务致人重伤、死亡的,依然要以上述两个罪名与故意伤害罪或故意杀人罪,实行数罪并罚。但是,根据2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》,在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中,即使造成执法人员的死亡、重伤,依然只成立上述犯罪一罪。可见,走私、贩卖、运输、制造毒品罪既包容了妨害公务罪,也包容了故意伤害罪、故意杀人罪。另外,根据该司法解释,向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品,或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品的,应以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪实行数罪并罚。而在该司法解释之前,上述情形都只能认定为贩卖毒品罪一罪。请注意这些细微变化。

12、抢劫罪能包容四个罪名,分别是: (1)过失致人重伤罪;(2)过失致人死亡罪;(3)故意伤害罪;(4)故意杀人罪。但是,抢劫罪不能包容财物得手后的伤害、杀人行为。如前所述,抢劫之后灭口杀人的,应实行数罪并罚。因为,只有绑架罪才能包容灭口杀人行为(处无期徒刑或者死刑)。

13、在《刑法修正案(九)》之前,组织卖淫罪和强迫卖淫罪,能包容强奸罪。但根据《刑法修正案(九)》,由于组织卖淫罪、强迫卖淫罪已经被取消了死刑,故组织卖淫、强迫卖淫过程中强奸妇女的,应实行数罪并罚。请注意《刑法修正案（九）》前后的变化情况。基于此,2007/2/12的答案,从原来的D变为现在的BD。

14、只有以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救“被收买的”妇女、儿童的,才能成立聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(请注意:该罪只处罚首要分子)。如果聚众阻碍国家机关工作人员解救的是“被拐卖的”妇女、儿童的,则应成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。对此,可参见2002/2/46。

15、在非法拘禁过程中,如果是拘禁行为本身过失致人重伤、死亡的,只能成立非法拘禁罪的结果加重犯。但在非法拘禁过程中,如果使用拘禁行为之外的暴力故意致人重伤、死亡的,则应转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

16、犯刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪,如果致人伤残、死亡的,不但要转化为故意伤害罪、故意杀人罪,而且应当从重处罚。

17、邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报,并从中窃取财物的,不但要从私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪转化为盗窃罪,而且应当从重处罚。另请注意:一般人实施私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报行为的,成立侵犯通信自由罪。

18、挪用特定款物罪,是指将特定款物挪给单位使用,但如果将特定款物挪给个人使用的,则应转化为挪用公款罪,而且应当从重处罚。对此,可参见2008/2/92。

19、在对象具有同一性的前提之下,组织卖淫罪能包容强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。反之,如果对象不具有同一性,既实施组织卖淫行为,又实施强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应实行数罪并罚。

20、在卖淫类犯罪中,存在着两个容易发生混淆的罪名:引诱幼女卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪,请注意二者之间的细微差别。具体言之: (1)既引诱幼女卖淫,又引诱妇女卖淫的,应实行数罪并罚;(2)既引诱幼女卖淫,又容留该幼女卖淫的,应实行数罪并罚;(3)既引诱妇女卖淫,又容留该妇女卖淫的,只成立引诱、容留卖淫罪一罪。对此,可参见2011/2/56之A选项。另请注意:嫖宿幼女罪已经被《刑法修正案(九)》废除。今后,嫖宿幼女的行为,一律认定为强奸罪,而且应当从重处罚。

21、在盗掘古文化遗址、古墓葬过程中,盗窃其中的文物的,仍成立盗掘古墓葬罪一罪,此时的盗窃罪(盗窃文物的行为成立盗窃罪)被包容。但如果之后又走私该文物、故意或过失损毁该文物的,应实行数罪并罚。可见,盗掘古文化遗址、古墓葬罪能包容两个罪: (1)盗窃罪;(2)过失损毁文物罪。但不能包容两个罪: (1)故意损毁文物罪;(2)走私文物罪。对此,可参见2010/2/63。

22、盗窃文物后,又出售该文物的,只成立盗窃罪一罪,而非盗窃罪和倒卖文物罪的数罪并罚。因为,倒卖文物罪必须存在着“买进后卖出”的倒卖行为。但是,盗窃文物后又走私该文物、故意或者过失损毁该文物的,则应实行数罪并罚。另请注意:刑法只打击故意毁坏财物的行为,过失毁坏财物的行为不是犯罪,按侵权行为处理。但刑法同时打击故意损毁文物的行为和过失损毁文物的行为。

23、在《刑法修正案（就）》之前,收买被拐卖的妇女、儿童之后,如果按照被收买的妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地,或者对被收买的儿童没有虐待行为,且不阻碍对其进行解救的,可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任。但根据《刑法修正案(九)》,收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。由此可见,刑法重点保护的是被拐卖的儿童。请注意: (1)收买被拐卖的妇女,即使虐待了妇女,但只要不阻碍妇女返回原居住地的,依然可以从轻或者减轻处罚。(2)收买被拐卖的儿童,如果虐待了儿童,即使不阻碍对儿童进行解救,也不得从轻处罚。请注意这一细节。基于此,2006/2/16的答案,将从原来的D,变为现在的无。

24、(1)收买被拐卖的妇女、儿童之后,实施了非法剥夺其人身自由、伤害、强奸、侮辱等行为,系原因行为与结果行为的牵连犯，应实行数罪并罚。(2)收买被拐卖的妇女后,对其实施了强奸、非法拘禁等行为,后来又将其出卖的,应当认定为拐卖妇女罪一罪,加重处罚(因为拐卖妇女罪可以包容强奸、非法拘禁行为)。但是,收买被拐卖的妇女之后,如果实施了故意伤害、侮辱行为,后来又将其出卖的,则应实行数罪并罚(因为拐卖妇女罪不能包容故意伤害、侮辱行为)。

25、收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的,应转化为拐卖妇女、儿童罪。在这种情形下,行为人其实是先后实施了收买和拐卖两个行为,理应实行数罪并罚,但刑法将这两个行为拟制为一个罪,只成立拐卖妇女、儿童罪一罪。对此,可参见2011/2/88。

26、组织、领导、参加恐怖组织或者黑社会性质组织,并利用该组织或者在该组织中实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,系原因行为与结果行为的牵连犯，应当实行数罪并罚。

27、制造杀人、伤害、故意毁坏财物等保险事故之后,又进行虚假理赔的,成立上述罪名与保险诈骗罪的牵连犯(手段行为与目的行为之间的牵连),应当实行数罪并罚。

28、在同一宗货币的情况下: (1)伪造货币后又出售、运输、使用该货币的,只成立伪造货币罪一罪,从重处罚;(2)购买假币后又使用该假币的,只成立购买假币罪一罪,从重处罚;(3)出售、运输假币后又使用该假币的,应实行数罪并罚;(4)购买假币后又出售、运输该假币的,只成立一罪,即出售、购买、运输假币罪一罪(选择性罪名)。

29、挪用公款罪与贪污罪的区别在于前者只具有暂时使用的意图,还想归还公款,而后者则具有永久占有的意图。因此,挪用公款罪在符合如下两种情形之一时,应转化为贪污罪: (1)有能力退还而拒不退还的;(2)携带所挪用的公款潜逃的。针对后种情形,请注意:只针对所潜逃的部分成立贪污罪,未被携带的部分,依然成立挪用公款罪。例如,挪用100万公款后,只携带80万潜逃,此时,贪污80万,挪用公款20万,且应实行数罪并罚。

30、事后不可罚行为,又称不可罚的事后行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为。其之所以不可罚,根本原因在于事后的行为没有侵犯新的、独立的法益。例如,盗窃汽车之后的毁坏行为。对此,可参见2011/2/56之C项。

31、盗窃财物后: (1)继续私藏、持有该财物的,只成立盗窃罪一罪,吸收犯(盗窃罪吸收了掩饰、隐瞒犯罪所得罪)。(2)毁坏该财物的,只成立盗窃罪一罪,事后不可罚。(3)出售该财物的,分两种情况进行处理:1如果购买方知道是赃物却依然购买的,购买方成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,出售方只成立盗窃罪一罪。此时,双方不成立共犯。对此,可参见2012/2/10之C项。2如果购买方不知道是赃物的,购买方无罪,出售方成立盗窃罪与诈骗罪的数罪并罚。对此,可参见2010/2/58之B项。也可参见2016年4月1日我的新浪微博对此的解析。

32、一般认为,只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时,才存在牵连关系,才能成立牵连犯。所谓类型化,是指常见的、多发的、符合一般人的逻辑和情理的。典型例子是:以伪造公文的方法(手段行为)骗取公私财物(目的行为),盗窃财物(原因行为)之后,为了销赃而伪造印章(结果行为)。但如果为了抢劫而盗窃枪支、为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车,则不能成立牵连犯,因为这种牵连关系不具有类型性。对这两种情况,应按数罪并罚处理。33、赌博罪和非法行医罪,是仅有的两个惯犯(职业犯)。只有以赌博或非法行医为业,以赌博收入或非法行医收入为自己的主要收入来源的,才能成立上述两个罪名。偶尔的打牌、偶尔的给他人看病,都不能成立赌博罪和非法行医罪。当然,在后种情形下,如果致被害人重伤、死亡的,可以认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。对此,可参见2008/2/8之C项、2015/2/90之C项。

34、走私武器、弹药的行为,可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪,由于刑法将走私行为作了特别规定,所以,凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的,不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪。但是,行为人走私武器、弹药进境后,又非法出售的,应另成立非法买卖枪支、弹药罪,实行数罪并罚。对此,可参见2011/2/11之C选项、2004/2/17。

35、法条竞合与想象竞合的相似之处在于: (1)都只实施了一行为;(2)都触犯了数个法条;(3)都是一罪而非数罪。但二者的区别更为明显,主要是: (1)法条竞合的数个法条之间原本就存在着联系，是一种“静态的竞合”,而想象竞合的数个发条之间，只有因特定的犯罪行为才能发生联系，是一种“动态的竞合”；（2）法条竞合的一行为只侵犯了一种法益，而想象竞合的一行为则侵犯了数种不同的法益；(3)对法条竞合的处断,原则上应采取特别法优于一般法的原则,例外采取重法优于轻法的原则,而对想象竞合的处断,原则上应采取择一重原则,例外采取数罪并罚的原则。对此,可参见2013/2/10、2010/2/15、2005/2/66。

36、当受贿罪与其他罪名发生牵连时，有两个规律一定要牢记: (1)只有与刑法第399条的四个罪名(即徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪)发生牵连时,才能择一重处理,其他情形一律实行数罪并罚;(2)但有唯一的一个例外,即当受贿罪与刑法第229条的提供虚假证明文件罪发生牵连时,此时既不择一重,也不实行数罪并罚,而是只成立提供虚假证明文件罪一罪,但此时应以该罪名实行加重处罚,即从“5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”,加重至“5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”。对此,可参见2008年四川/2/9。

37、吸收犯的显著特征是:前行为是后行为发展的必经阶段,后行为是前行为发展的必然结果。吸收犯的前后两罪必须存在吸收关系。吸收关系主要分为三种: (1)重行为吸收轻行为。例如,伪造货币后又出售或运输伪造的货币,出售、运输假币罪被伪造货币罪吸收。(2)实行行为吸收预备行为。例如,入室抢劫,预备行为触犯了非法侵入住宅罪,实行行为触犯了抢劫罪,非法侵入住宅罪被抢劫罪吸收。(3)主行为吸收从行为。例如,先教唆他人犯罪,后来又帮助他人实行犯罪,应按教唆犯处罚。再如,先教唆他人犯罪,后来又亲自实行犯罪,应按实行犯处罚。对此,可参见2010/2/55。

38、盗窃、抢夺、抢劫毒品、假币、淫秽物品等违禁品的,成立犯罪既遂。此时,应按犯罪情节轻重量刑。如果事后又持有上述违禁品的,依然成立上述犯罪一罪,吸收犯。但如果事后又以违禁品实施其他犯罪的,则应实行数罪并罚。对此,可参见2015/2/9、2012/2/54之B项。但请注意:这里的违禁品,不包括枪支。换言之,即使事后持有枪支的,依然要实行数罪并罚。对此,可参见2008/2/8之A项。

39、数罪并罚的前提是实施了数个不同的犯罪行为,触犯了数个不同的罪名。但是,实施了数个不同的犯罪行为的,却不一定必然实行数罪并罚。因此,找到几个行为，是判断是否实行数罪并罚的最基本前提。对此,可参见2015/2/3之B项、2013/2/210、2011/2/56之D项。

40、在罪数形态的试题中,经常会出现一组词:“触犯、构成”。二者的含义明显不同。简言之,触犯的意思是“侵犯了……法益”,构成的意思是“最终成立(认定为)……”。触犯不一定构成，但构成却一定触犯。可见,触犯是一个过程,构成则是一个结果。对此,可参见2015/2/3之B项、2015/2/18、2014/2/86—88、2013/2/12、2013/2/86、2013/2/88。

【经典真题】

例1关于结果加重犯,下列哪一选项是正确的?(2015/2/8,单选)

A.故意杀人包含了故意伤害,故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯

B.强奸罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同,强奸、强制猥亵行为致妇女重伤的,均成立结果加重犯

C.甲将乙拘禁在宾馆20楼,声称只要乙还债就放人。乙无力还债,深夜跳楼身亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯

D.甲以胁迫手段抢劫乙时,发现仇人丙路过,于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他人,因抢劫致人死亡包括故意致人死亡,故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯

例2甲窃得一包冰毒后交乙代为销售,乙销售后得款3万元与甲平分。关于本案,下列哪一选项是错误的?(2015/2/9,单选)

A.甲的行为触犯盗窃罪与贩卖毒品罪

B.甲贩卖毒品的行为侵害了新的法益,应与盗窃罪实行并罚

C.乙的行为触犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、转移毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪

D.对乙应以贩卖毒品罪一罪论处

例3关于罪数判断,下列哪一选项是正确的?(2013/2/10,单选)

A.冒充警察招摇撞骗,骗取他人财物的,适用特别法条以招摇撞骗罪论处

B.冒充警察实施抢劫,同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪,属于想象竞合犯,从一重罪论处

C.冒充军人进行诈骗,同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的,从一重罪论处

D.冒充军人劫持航空器的,成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪,实行数罪并罚

例4关于想象竞合犯的认定,下列哪些选项是错误的?(2013/2/56,多选)

A.甲向乙购买危险物质,商定4000元成交。甲先后将2000元现金和4克海洛因(折抵现金2000元)交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯,从一重罪论处

B.甲女、乙男分手后,甲向乙索要青春补偿费未果,将其骗至别墅,让人看住乙。甲给乙母打电话,声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯,应以绑架罪论处

C.甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药,随后离开乙家。2小时后甲回来,见乙不在(乙喝下该茶水后因事外出),便取走乙2万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯

D.国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后,将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯

例5下列哪些情形属于吸收犯?(2010/2/55,多选)

A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的

B.盗窃他人汽车后,谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的

C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的

D.制造毒品后又持有该毒品的

例6下列哪些情形不能数罪并罚?(2010/2/58,多选)

A.投保人甲,为了骗取保险金杀害被保险人

B.十五周岁的甲,盗窃时拒捕杀死被害人

C.司法工作人员甲,刑讯逼供致被害人死亡

D.运送他人偷越边境的甲,遇到检查将被运送人推进大海溺死

以上全文WORD版下载地址：链接: 链接: https://pan.baidu.com/s/1eRAPibo 密码: asv2

＝相关阅读＝

1、2016年司考冲刺必备资料汇总

https://bbs.xuefa.com/thread-536758-1-1.html

2、2016年司考冲刺必备经验技巧

https://bbs.xuefa.com/thread-536480-1-1.html

谢谢楼主

谢谢(

谢谢

楼主，谢谢

楼主好人

谢谢楼主

感谢楼主

感谢楼主

好