信用卡诈骗罪

49. [单选题]周某在民营银行办理银行卡和U盾，该银行郑经理趁指导周某使用时偷换了周某的U盾，并骗其U盾需要一周后才能使用，周某信以为真。后郑经理用U盾将周某银行卡内3万元转入自己银行卡。关于郑经理的行为定性，正确的是？
职务侵占罪
信用卡诈骗罪
诈骗罪
盗窃罪
参考答案：D
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答案解析：A错误。职务侵占罪的对象是单位（银行）的财产，而本案中，受损失的是被害人周某的财产，故不成立职务侵占罪。

C错误。本案不成立诈骗罪。成立诈骗罪，要求被害人自愿处分财产，而本案中，被害人周某并没有处分财产的意思、行为，周某只是将自己的U盾交给郑某保管，并没有处分U盾内财物的意思。类似的是，周某将自己家的钥匙交给郑某保管，并不代表周某处分了自己家中的财物，郑某用该钥匙取走了周某家中的财物的，成立盗窃罪。并且，本案中，郑某仅仅是指导周某使用U盾，U盾并没有脱离周某的占有，也难以认为周某处分了对U盾的占有。

B错误、D正确。

该案的定性存在争议。网络银行U盾是一种交易工具还是信用卡的信息资料，盗窃U盾并使用的行为是信用卡诈骗还是盗窃罪?

观点一：构成信用卡诈骗罪。根据我国《刑法》第196条第1款第3项规定“冒用他人信用卡的”系信用卡诈骗。关于“冒用信用卡的”行为，2009年12月16日两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)第5条中明确规定：“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡”。持该观点的人认为：本案中的U盾工具、身份证号码、网络银行密码和U盾密码均属于该解释中规定的“信用卡信息资料”。故盗窃U盾的行为，骗取身份证号并使用，应定性为信用卡诈骗。

观点二：构成盗窃罪。根据《刑法》第196条第3款，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪定罪处罚。其主要理由认为：U盾是办理网上银行业务的高级别安全工具，不是信用卡的信息资料。盗窃U盾与盗窃信用卡卡片具有同等价值和功能，二者无实质差异，按“盗窃信用卡并使用”认定更适宜。

最核心的一个问题是“如何评判U盾这一新型网络交易媒介”，U盾是否属于“两高解释”中的“信用卡信息资料”?若回答是肯定的，郑某的行为即属于信用卡诈骗，若否定，则定盗窃为宜。笔者认为“盗窃U盾并使用的”，符合我国《刑法》第196条第3款中“盗窃信用卡并使用的”这一规定。

首先，U盾是网上银行交易工具。其使用功能与其信用卡片相比较具有同等的、独立的账户转账、交易、支付功能，一个在网络银行上使用，一个在实体银行或商户POS机上使用。盗窃在实体银行使用的信用卡片明确系盗窃犯罪行为，而若盗窃在网络银行上使用的U盾却定性为信用卡诈骗，这里就会出现同质行为，却有不同的罪、责、刑的不合理的现象。

其次，U盾工具并不依附于信用卡卡片而独立存在，根据U盾的使用说明、使用方法，U盾依附于银行签约客户的身份信息(身份证号码)，而在网络银行上独立使用，可实现网上银行转账、支付、交易的功能。打个比方，U盾和传统的信用卡片就好比通向一个金库的两扇不同的大门，不论选择打开哪一扇大门，都可以走进金库。

再次，U盾的物理外形特征属于工具，是一个物理媒介，不属于信用卡信息资料这一解释范畴。U盾外形是电脑U盘，是办理网上银行业务的高级别安全工具。“两高解释”中规定：“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡。”而U盾工具与此解释中的“信用卡信息资料”内涵明显不符，信息资料更主要的表现形式是以一定思想内容或特殊意义的文字、符号或者数据等，一般不应解释为一个物理媒介。质言之，U盾应被解释为是“信用卡”，而非“信用卡信息资料”。

综上，根据我国《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚，本题答案为D。

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