柏浪涛刑法观点展示汇总

信柏神，过法考！刑法最好选定一老师，一路跟随，每个老师的水平帮助我们过法考都是没问题的。我跟随的是柏浪涛老师，柏神讲课体系清晰，逻辑严密，化繁为简，是个值得跟随的法考名师！已过法考，2022小伙伴们，加油！
1. 夫妻间的救助义务
第一，妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务。例如，妻子身患重病、遇到歹徒等，丈夫有救助义务。
第二，妻子自己决定陷入险境，例如，妻子自残或自杀。对此，丈夫有无救助义务？以前有定论，也即丈夫有救助义务。
目前变成观点展示：
观点一（多数观点）：有救助义务, 因为这是法律规定的义务。
观点二：没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁迫，自己主动陷入险境，属于被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务。

偶然防卫
1.偶然防卫的类型。
（1）故意型偶然防卫。例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，
甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。（甲→乙→丙）。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是故意杀人罪。
（2）过失型偶然防卫。例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。甲是猎人，正坐在附近擦枪，不慎走火，打死了乙。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。
2.偶然防卫的观点展示。
（1）防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫构成正当防卫。其背后理由是，一个行为是好行为（正当行为）还是坏行为（违法行为），取决于其制造的客观结果，客观上制造了好结果（客观上制止了不法侵害），那么行为就是好行为，是正当防卫。
至于行为人有没有认识到自己制造了好结果，不重要。因此，成立正当防卫不要求防卫认识。上述故意型偶然防卫和过失型偶然防卫中，甲制造了好结果（制止了乙的不法侵害，救了丙），其行为便是好行为（正当防卫）。
（2）防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫不构成正当防卫。其背后理由是，一个行为是好行为还是坏行为，
不取决于其制造的结果，不能以成败论英雄。行为的好坏与结果的好坏应独立判断。行为成为好行为的条件是，客观上制止了不法侵害，并且主观上认识到这一点。因此，成立正当防卫，要求有防卫认识。
上述故意型偶然防卫中，甲没有认识到乙在杀丙，没有制止乙杀人的防卫认识，只有杀乙的犯罪故意，因此甲不成立正当防卫。由于甲的行为是坏行为，因此甲成立了故意杀人罪。但由于甲制造了好结果（杀了乙，救了丙），因此不能说甲构成故意杀人罪既遂，因为既遂结果是个坏结果。所以，只能认定甲构成故意杀人罪未遂。
上述过失型偶然防卫中，甲没有防卫认识，因此不成立正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。成立过失犯罪，
有三项要求，一是有过失行为（坏行为），二是有实害结果（坏结果），三是有因果关系。甲有坏行为，但没有坏结果，因为杀了乙，救了丙。因此，甲不构成过失致人死亡罪，作无罪处理。
[提示]防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。
3. 正当防卫
甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了 旁边的丙。乙对甲无疑
构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，而是观点的展示：
观点一：乙对丙也构成正当防卫。问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行为。
观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵 害，也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难 说乙有这样的主观心理。
观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临 危险的法益。然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。

4. 偶然避险
1.偶然避险的辨认标准：在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上避免了危险，但行为人主观上没有认识到这点。例如，甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃，却碰巧救了被锁在车里的快要窒息的小孩。甲属于偶然避险。
2.偶然避险的观点展示。
（1）避险认识不要说（结果无价值论）：成立紧急避险，只要求客观上避免了危险，不要求主观上认识到这一点。结论：偶然避险成立紧急避险。因此，上例中的甲成立紧急避险，不构成故意毁坏财物罪。
（2）避险认识必要说（行为无价值论）：成立紧急避险，要求主观上具有避险认识。结论：偶然避险不成立紧急避险。因此，上例中的甲不成立紧急避险，成立故意毁坏财物罪，但是由于甲制造了好结果，所以不构成故意毁坏财物罪既遂，而构成未遂。
5. 打击错误(方法错误)
例如，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。注意案件事实前提是：甲对丙的死亡持过失心理。如果甲对丙的死亡持间接故意或概括故意的心理，则表明在丙的死亡上，甲的主客观是一致的，没有事实认识错误。对于打击错误，理论上存在观点展示。两种观点平分秋色，没有哪种是多数观点或主流观点。目前考试考查的是观点展示，而非唯一定论。
具体符合说。其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
法定符合说。其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可以修改案件事实。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪名，想象竟合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

6. 对象错误与打击错误的结合
例如，甲以为前方左侧 10 米处是仇人乙(实际是丙)，向其开枪，子弹打偏，不慎击中右侧附近一人，该人是仇人乙。甲对左侧的人存在对象错误，对右侧的人存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分析打击错误。
具体符合说认为，甲对左侧的人(丙)构成故意杀人罪未遂，对右侧的人(乙)构成过失致人死亡罪，想象竟合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
法定符合说认为，甲对左侧的人构成故意杀人罪未遂，对右侧的人构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。
7. 打击错误与偶然防卫的结合
模型 1：犯罪人的场合。（2016 年真题），甲乙共同向丙射击。甲未料击中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。
打击错误是三边关系：犯罪人(甲)、欲害对象(丙)、实害对象(乙)。甲朝丙开枪，却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象(乙)。甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。讨论顺序是，先讨论完整的三边关系，再讨论其中的双边关系。
第一，打击错误。
具体符合说认为，甲对丙构成杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。
法定符合说认为，甲对丙构成杀人未遂，对乙构成杀人既递(此处可见法定符合说修改案件事实的问题)，
想象竞合，择一重罪论处。
第二，偶然防卫。
结果无价值论认为，甲的行为制造了好结果，所以没有法益侵害性，是好行为，构成正当防卫。
行为无价值论认为，甲的行为具；有法益侵害性，是坏行为，但制造了好结果(救了丙)，所以不构成过失
致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果)，但也不构成正当防卫。
模型 2：防卫人的场合。例如（2017 年第 53 题），甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A.丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意
B.丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意
C.不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫
D.不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂
答案：AD，讨论顺序是，先讨论完整的三边关系（打击错误，丙打甲，却打中乙），再讨论其中的双边关系 （偶然防卫，丙打中乙）。
第一，打击错误。丙朝甲开枪，没有打中甲，却未料打中乙。丙构成打击错误。
具体符合说认为，丙对甲暂时构成故意杀人未遂（最终是正当防卫），对乙构成过失致人死亡，想象竞合， 择一重罪论处。
法定符合说认为，丙对甲暂时构成故意杀人未遂（最终是正当防卫），对乙构成故意杀人既遂，想象竞合， 择一重罪论处。
第二，正当防卫。其一，丙朝甲开枪，无疑构成正当防卫。其二，丙打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但丙主观上没有认识到这一点，因此属于偶然防卫。对此：
结果无价值论认为，丙的行为制造了好结果，所以没有法益侵害性，是好行为，构成正当防卫。
行为无价值论认为，丙的行为具有法益侵害性（有击中附近无辜行人的危险性），是坏行为，但制造了好结果，制止了乙的不法侵害，所以不构成过失致人死亡罪（要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果），但也不构成正当防卫。因此，C 项错误，因为依据结果无价值论，丙对乙构成正当防卫。D 项正确，因为不论采取何种学说，丙对甲都构成正当防卫。

8. 结果的推迟发生（事前故意）
甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为乙死亡，为了抛尸，将乙扔进河里，乙溺水身亡。如何处理？
行为公式：前一行为（故意杀人，致人重伤昏迷，以为死亡）+后一行为（毁“P”灭迹，导致死亡）。焦点问题是，死亡结果与哪个行为有因果关系？由于甲的故意杀人行为已经终了，所以后面的毁“尸”灭迹行为与故意杀人行为是独立关系。对此需要判断二者是叠加关系还是阻断关系。在此存在观点展示。若考查唯一答案，按照多数说作答。若考查观点展示，则选择任何一种观点都给分。
第一种意见（多数意见）认为是叠加关系，前后行为制造的危险流一起导致死亡结果，属于多因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。故意杀人罪既遂吸收了过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。
第二种意见认为是阻断关系，后一行为阻断了前一行为的危险流，由后一行为单独直接导致死亡。前一行为构成故 意杀人罪未遂，后一行为构成过失致人死亡罪，两罪并罚。

9. 结果的提前实现（构成要件的提前实现）
行为公式：前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人实行行为），实 际上前一行为导致死亡结果。焦点问题是,前一行为是否属于着手，是否属于实行行为？如 果是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。
“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成。做题时要两步走第一步：先判断有无着手行为。主流观点认为，着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫直接的危险。
如果没有着手行为，则不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
例如，妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后端给他 喝，然后就出门办
事。不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。第一步，妻子在客观上没有实施着手行为，因为中午放置毒酒时，对丈夫的生命没有产生现实、紧迫、直接的危险。 因此，妻子构成故意杀人罪的犯罪预备，而非既遂。同时，妻子将毒酒放在家里餐桌上，存 在过失，构成过失致人死亡罪。一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处。
（2）第二步，如果有着手行为，则接下来判断有无着手故意。关于着手故意，存在观点展示。若考查唯一答案，按照多数说作答。若考查观点展示，则选择任何一种观点都给分。争议焦点在于，故意的认识内容
需要包括哪些内容？
对行为的故意说认为（多数观点），着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。只要认 识到着手行为，就认为有着手故意。
对结果的故意说认为（少数观点），着手故意的认识内容，不仅包括着手行为，还包括 行为会导致的实害结果。只有认识到会发生实害结果，才认为有着手故意。

10. 着手行为的判断
关于着手行为的判断，存在观点展示。其中，第四种观点是主流观点。（2019 年试题）
第一种观点(主观说)：犯意表现出来时就是着手。例 1,为了入户盗窃而打破他人家窗 户玻璃，就是盗窃罪的着手。例 2,为了入户抢劫，携带凶器进入他人家院子，就是着手。
第二种观点(形式的客观说)：开始实施刑法分则规定的构成要件行为。例如，为了实 施保险诈骗，制造保险事故，就是保险诈骗罪的着手。
第三种观点(实质的客观行为说)：开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手。例 如，甲为了杀乙，给乙寄出毒药时，就是着手。
第四种观点(实质的客观结果说)：行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是 着手。例如，甲为了杀乙，乙收到毒药时，才算甲的杀人着手

11. 犯罪中止（外在条件）
关于“能不能继续犯罪”的判断，理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不妥当。理论上现采取客观说。
纯粹主观说认为，应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不能继续犯罪，就认定不能继续犯罪。然而，该说并不妥当。例如，甲强奸妇女时，发现妇女长得太磕磅，感到实在无法下手，便放弃。依主观说，甲认为不能继续犯罪，那么便认定为不能继续犯罪。依此，甲便是在不能继续犯罪的情况下被迫放弃犯罪，构成未遂。这种结论并不妥当。
纯粹客观说认为，应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪，从客观角度看能继续犯罪，就认定能继续犯罪。依照该说，上述强奸案中，虽然妇女长得丑，但在客观上能继续强奸，在此前提下放弃犯罪，属于主动放弃，应认定为中止。该说在此似乎没问题。但是该说仍存在缺陷。例如，甲强奸妇女，忽然发现对方是自己的亲妹妹，便放弃。依客观说，在客观上对亲妹妹仍能够继续强奸，在此前提下放弃便属于主动放弃，应认定为中止。然而，这种结论并不妥当。对此应认定为未遂。
客观说（多数说）认为，依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。社会一般人的标准（平均人格）是个客观标准，因此成为客观说。例如，从社会一般人的角度看，上述强奸案中，对方长得丑，还是可以继续强奸，只要再勇敢一点；对方是亲妹妹，便无法继续强奸。



12. 犯罪中止（内在条件）
犯罪中止的前提条件是能够继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，能够推导出来，犯罪人主观心理是自动放弃犯罪，成立中止。前提条件是无法继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，能够推导出来，犯罪人主观心理是被迫放弃，成立未遂。理论上将这种主观心理条件称为主观说（主流学说），也即成立犯罪中止，要求犯罪人主观心理是主动放弃犯罪。
关于主观心理的要求，理论上还有限定主观说、犯罪人理性说。这些学说均是少数说。（2019 年试题）
限定主观说认为，在主观说的基础上应加个限定条件，也即犯罪人自动放弃犯罪是基于道德伦理动机（同情、悔过等）。例如，甲男嫌妇女长得丑而放弃强奸，由于缺乏悔过动机，不成立犯罪中止。理论界主流观点认为，限定主观说的这种要求是不必要的。当然，如果犯罪人基于同情、悔过心理而自动放弃犯罪，则无疑成立犯罪中止。
犯罪人理性说认为，犯罪人自动放弃犯罪的心理必须是一种非理性的心理，是一种感性的心理（同情、悔过、惊愕等），如果犯罪人理性冷静权衡后，认为无法继续犯罪，则表明是被迫放弃犯罪。例如，甲举刀砍杀妻子，此时年幼的孩子走进来，哀求甲不要杀妈妈。甲不忍心在孩子面前杀妻子，便放弃犯罪。甲放弃犯罪是一种感性的心理（不忍心），属于自动放弃犯罪，成立中止。按照主观说，甲也是犯罪中止。

13. 共同正犯的成立条件
在共同正犯的成立条件上，存在观点展示：一是部分犯罪共同说，二是行为共同说。目前尚未形成哪种学说是多数说。因此考试考查的是观点展示，没有考查成唯一定论，选择哪种都会给分。

14. 片面的共同犯罪
问题：甲乙共同制造违法事实，甲有参与意识，乙没有参与意识。甲与乙能否构成共同犯罪？对此存在观点展示。
肯定说认为，二人成立共同犯罪，不要求相互均有参与意识，有参与意识的一方可以成立片面的共同犯罪，对无参与意识的一方的违法事实要负责。
否定说认为，二人成立共同犯罪，要求二人均有相互的参与意识。因此，甲与乙不构成共同犯罪，甲对乙制造的违法事实不用负责
（一）片面帮助
这是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。例如，甲欲杀丙，看到乙在追杀丙，便暗中设置绳索将丙绊倒（轻微伤），乙顺利杀了丙，乙不知道甲帮了自己。
肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。
否定说认为，甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，对甲应单独处理。由于甲只是导致丙轻微伤，因此不构成犯罪。不难看出，甲只是实施了帮助行为，若不将这种帮助行为挂靠到乙的实行行为上，无法正确评价甲的作用，由此导致甲无罪的结论也不妥当。因此，在片面帮助的案件中，否定说已被淘汰。
[注意]片面的帮助犯的帮助行为仅限于物理性帮助。这是因为，心理性帮助要发挥帮助作用，需要让被帮助者（实行者）感知到，对实行者有精神上的鼓励作用，然而，片面的帮助犯是指实行者对帮助者不知情。实行者没有感受到帮助者的心理性帮助。
（二）片面教唆
这是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。例如，甲偷偷将乙的妻子与丙通奸的照片放在乙路过的地方，乙偶然发现，以为是丙不慎弄丢的，火冒三丈，杀了丙。
肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。
否定说认为，甲不构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，对甲应单独处理，不构成犯罪。不难看出，甲只是实施了教唆行为，若不将这种教唆行为挂靠到乙的实行行为上，无法正确评价甲的作用，由此导致甲无罪的结论也不妥当。因此，在片面教唆的案件中，否定说已被淘汰。
（三）片面实行
这是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。在此存在观点展示。
例 1，甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕（轻伤），然后退出，乙顺利强奸了妇女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片面实行。
肯定说（多数说）：（1）甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实（强奸）负责，构成乙的强奸罪的片面的实行犯（片面的共同正犯）。（2）乙构成单独的强奸罪。
否定说（少数说）：（1）甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯，构成单独的故意伤害罪。否定说认为，甲实施的是实行行为，无须挂靠到乙的实行行为上。注意：否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念，但承认“片面的帮助犯”概念，也即承认甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。汇总后，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，想象竟合，择一重罪论处。（2）乙构成单独的强奸罪。

15. 教唆、帮助他人自杀
预设前提：他人是成年人、精神正常，做出自杀举动是真实意思表示，没有受到欺骗或胁迫。在此前提下，
教唆、帮助他人自杀，他人（实行者）自杀身亡，教唆者、帮助者是否有罪？对此，
观点展示:
观点一：自杀行为不具有违法性，无罪，也即实行者无罪。根据共犯从属性原则，教唆者、帮助者也应无罪。
观点二：自杀行为具有违法性，只是无法谴责自杀者，无法使其承担责任，也即实行者 在客观阶层具有违法性，是一种“犯罪”行为。根据共犯从属性原则，教唆者、帮助者也 有罪。

16. 第 239 条第 2 款的解读
1.绑架+杀害。
这是结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（加重处罚）。（2014 年第 16 题）
（1）杀害时间：从绑架的着手到释放人质前。
例 1，甲使用暴力要绑架乙，但无法控制乙，干脆杀死乙。绑架罪（未遂）+杀人（既遂）=绑架罪（加重处罚）。
例 2，甲勒索到赎金后，释放了人质乙，又后悔，开车追了三公里，追上人质，将其撞死。此时不属于“杀害被绑架人”，因为乙已经恢复自由，不属于被绑架人（人质）。此时杀人要与绑架罪数罪并罚。（2020 年试题）
（2）杀害要求杀死（多数观点）。例如，甲绑架了乙后，向乙的老公要钱，没要到，在一杀乙时，被警察抓捕。不能适用该结合犯，而应正常处理，也即，绑架罪（既遂）与故意杀人罪（未遂），数罪并罚。

17. 侵占罪中观点展示
（1）基于不法原因而委托的财物
第一，委托给付的财物。例如，甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交 给国家工作人员，
乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？（2017 年第 18 题）
观点展示：
肯定说：①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论甲对财物是否具有返还 请求权，财物都不是乙的
财物，因此该财物属于“他人财物”。③如果不处罚侵占代为保管 的非法财物的行为，将可能使大批侵占
赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
否定说（多数说）：①对于贿赂款，甲没有返还请求权，该财物已经不属于甲， 因此，乙没有侵占“他人财物”。②该财产在乙的实际控制下，不能认为其已经属于国家财 产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为乙虽未侵占甲的财物但侵占 了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上甲没有返还请求权，但刑法上认为其有返还 请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
（2）委托保管的财物。例如，甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏 （或代为销售），乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？
观点展示：
肯定说的理由：乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。财物是他人所有、自己占有的财 物，属于侵占罪的行为对象。据为己有属于侵占罪的行为方式。
否定说（多数说）认为，对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。理由：①甲是盗窃犯， 不是财物的所有人。
②非法委托关系不应受法律保护。③财物属于原主人的脱离占有物。乙 对原主人构成侵占罪，但因为乙只有一个行为，想象竞合，择一重，应以掩饰、隐瞒犯罪所 得罪论处。

18. 死者占有问题
观点展示：
第一，否定说，认为既然财物的占有者已经死亡，他就不存在对财物的占有意思，就失 去了对财物的占有，
那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。
第二，肯定说，认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。其他人拿走死者 的财物都构成盗窃罪。
第三，折中说（多数说），认为应分情形讨论。
情形一：甲基于报仇目的杀死乙后，很快发现乙身上的财物，立马拿走。此时认为死者 对财物的占有状态
仍在延续，没有消失。甲拿走财物的行为构成盗窃罪。如果甲当时没有发 现财物，离开现场后又返回现场，
才发现死者身边的财物，拿走财物。此时认为死者对财物 的占有状态已经消失，甲拿走财物构成侵占罪。
（髪：当场杀，当场拿，定盗窃；当场杀， 过后拿，定侵占。）
情形二：甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物并拿走。对于路过 的第三人而言，无需承认死者的占有。第三人拿走死者财物，构成侵占罪。产生这种差异， 主要是考虑到杀人者杀了人，并
且利用了这种事实状态取得财物，而第三人与死者的死亡不 存在引起与被引起的关系。（直、结:第三人，任何时候拿，都定侵占。）
情形三：甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙，然后发现乙身上的财物，拿走财物。由于 财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。甲拿走财物的行为构成盗窃罪。（总箜:家里 杀，家里拿，定盗窃。）
司法解释赞成折中说，规定:②“先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构 成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀 人罪与侵占罪，数罪并罚。”

19. 抢劫罪中的观点展示
对象错误。例如，甲盗窃后逃跑，误以为乙是主人，对乙实施暴力。
观点展示：
观点一（多数观点）：甲不转化为抢劫罪，构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。理 由是“为抗拒抓捕而实施
暴力”，要求存在现实的抓捕者。
观点二：甲转化为抢劫。

20. 诈骗罪的观点展示

（1）逃单行为（霸王餐）
甲开始有支付费用的意思，吃完后不想付钱，从后门偷偷溜走。
观点展示：
观点一：甲构成 盗窃罪，盗窃财产性利益（餐费这种债权）。
观点二：甲不构成盗窃罪。（2013 年第 61 题）

（2）找借钱
银行职员自己搞错数字，客户明知数字不对却不指出，收到多付的资金。
观点展示：
观点一 （多数观点）：客户不构成诈骗，因为作为交易一方的银行职员有义务算对数字，作为交易另 一方的客户没有指出和校对的义务。如果银行发现后，向客户索还，客户不退还，则构成侵占。
观点二（少数观点）：客户有告知真相的义务，构成不作为的诈骗罪。

（3）销赃行为（直接将他人财物卖给善意第三人）
甲见外地商贩乙来本村购买木材，便指着邻居丙的树木说：“这些树是我的，3 万元卖给你。”乙信以为真，交给甲 3 万元。甲便说：“这 些树归你了，你自己伐后运走。”乙便伐倒运走。（2014 年第 60 题，2015 年
第 18 题，2016 年第 17 题，2019 年试题）  
第一，甲对邻居构成盗窃罪。其一，普通的盗窃方式是，甲将树转移为自己占有。而本案甲将树直接转移为乙占有。一方面，甲的这种转移占有只是节省了两次转移财物的劳力（先转移为自己占有，再卖给乙），和转移为自己占有没有本质区别。另一方面，盗窃罪的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有，因此行为结构既包括将他人占有的财物转移为自己占有，也包括将他人占有的财物转移为第三人占有。也即，即使甲将树赠送给乙，也构成盗窃罪。其二，甲属于盗窃罪的间接正犯，利用不知情的乙，让乙转移了邻居的财物。
第二，甲对乙是否构成诈骗罪，关键看乙有无财产损失。少数观点认为：乙虽然花了钱，但取得了财物，没有存在财产损失，所以甲对乙不构成诈骗罪。多数观点认为：乙用正常价格买到赃物，吃亏了，有财产损失，所以甲对乙构成诈骗罪。由于甲只有一个处分行为（出卖行为），但针对了两个对象，同时触犯诈骗罪（对乙）与盗窃罪（对邻居），想象竞合，择一重罪论处。

（4）诈骗与销赃（两头骗）

例 1,甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，卖给了丙。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙是否构成诈骗罪，多数观点认为，甲构成诈骗罪，因为丙存在财产损失，基于此，两个诈骗罪并罚。
例 2,甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，将摩托车质押给丙，向丙 借款 1 万元。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙是否构成诈骗罪，多数观点认为，丙的质押权没有保障，存在财产损失。甲构成诈骗罪。基于此，两个诈骗罪并罚。

（5）侵占与销赃
例 1,甲要外出，将宠物狗交给朋友乙代为保管。乙拿到小狗后，直接卖给不知情的丙， 获得 1 万元，据为己有。乙只有一个处分行为。第一，对甲构成侵占罪；第二，对丙是否构成诈骗罪，关键看丙是否存在财产损失。多数观点认为，乙对丙构成诈骗罪，与侵占罪想象 竞合，择一重罪论处。

例 2,甲正当租用乙的汽车，到期乙向甲索还时，甲拒不归还，然后又伪造虚假材料， 谎称汽车是自己所有，
以正常行情价卖给丙。甲有两个行为，对乙构成侵占罪；对丙是否构 成诈骗罪，多数观点认为，甲构成诈骗罪，应与侵占罪并罚。

（6）免除返还义务
先侵占后诈骗。例如，甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求返 还时，甲欺骗乙：“被盗了（或被抢了）”，乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成侵占 罪，第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。
观点展示：
观点一：第二个行为是一种事后的维持手 段，没有侵犯新的法益，属于不可罚的事后行为，因此只定第一个行为的犯罪。
观点二（多数观点）：第二个行为构成犯罪，但不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受 的
财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。

（7）先诈骗后抢劫
例如，甲骗到乙的财物，乙日后发现，要求返还，甲暴力威胁，迫使 乙免除返还义务。甲的第一个行为构成诈骗罪，第二个行为构成抢劫罪，抢劫财产性利益。 多数观点认为，对两罪不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。

（8）先偷后骗
例 1,甲偷到乙的宠物狗，谎称捡到狗，欺骗乙支付感谢费。
例 2,甲将摩托车借给朋友乙使用，后又从乙家偷回来。次日，乙告知甲摩托车丢失， 并提出赔偿 4000 元。
甲隐瞒真相，接受赔偿。
例 3,甲从超市盗窃一部手机，又要求“退货”，换取到现金。
例 4,甲从超市盗窃兑换券，然后“领取”奖品。
例 5,甲从游戏厅的游戏机中盗窃游戏币，又“兑换”现金。
上述案例，甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。
观点展示：

观点一（多数观点）： 由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并罚，可重 罪吸收轻罪。
观点二：两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具有同一性，前者是财 物，后者是现金或另一财物， 应数罪并罚。

21. 关于“因逃逸致人死亡”的体系地位，存在观点展示  
主流观点认为（前提条件说），法条规定，“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的量刑情节（法定加重处罚情节，法定刑升格条件），因此，适用“因逃逸致人死亡”的前提是，前面肇事行为已经成立交通肇事罪。在此基础上，才可能适用“因逃逸致人死亡”。理由是，先有定罪，后才会有量刑；没有定罪，不能直接量刑。
少数观点认为（非前提条件说），适用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行为成立交通肇事罪。这种观点的问题在于，“因逃逸致人死亡”不是个罪名，只是个量刑情节。适用“因逃逸致人死亡”时，总得给被告人定个罪名。而这种观点又认为前面肇事行为不需要成立交通肇事罪。那么给被告人认定“因逃逸致人死亡”时，定什么罪名？

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基本把柏浪涛刑法攻略上的都汇总了，加油！

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我是小白，感谢楼下分享

厉害了，谢谢楼主分享，正在准备主观

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楼主 的无私分享太牛了!

感谢分享。

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