瀛东律音┃自媒体使用公众人物肖像的风险提示

互联网时代，各类爆炸新闻总会引起大众的热情讨论，人们对具有神秘色彩的而又频频爆出大新闻的娱乐圈更是抱有强烈的好奇心。有“吃瓜”的需求，就会有供给“瓜果”的自媒体。许多自媒体在讨论娱乐圈热点事件，满足吃瓜群众需求的同时不可避免地会使用到这些公众人物的肖像。关于肖像权侵权的认定，《民法典》出台以前，行为人必须是出于商业化的目的使用他人的肖像权才被认定为侵权；而《民法典》剔除了商业化使用这一前提，不再将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权的条件之一。那么自媒体为了讨论娱乐圈热点事件使用公众人物肖像的行为是否就可以直接被认定为侵权？本文将对此进行探讨。

一、肖像权

民法典第九百九十条第一款规定，人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权等权利。肖像权是自然人依法享有的民事权利，属于法律明确规定的具体人格权。

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。首先自然人的外部形象，而且并不专指“以面部形象为主的形象”，包括可供识别的自然人的手、脚、背等外部形象；可供识别是指可以通过固定在载体上的形象区分本人与他人人格特征的不同，不具有可识别性的形象就不是肖像；同时这些外部形象还需要通过影像、雕塑、绘画等方式固定在一定的载体上。

《民法典》第1018条规定“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像”。而根据《民法典》第1019条第2款的规定“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”。即使肖像作品权利人对于肖像作品拥有著作权，没有肖像权人的明确授权，肖像作品权利人仍然不能随意的使用该肖像作品。

二、肖像权侵权认定

（一） 民法典的变化

关于侵犯肖像权的规定，《民法典》公布前后发生了变化。

《民法通则》第100条规定公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。最高人民法院关于贯彻执行《<民法通则>若干问题的意见》第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。《民法典》公布之前，认定侵犯肖像权是以“未经肖像权人同意+以营利性为目的”来判断，以营利为目的是认定肖像权侵权的依据之一。

《民法典》中并未将以营利为目的作为认定侵权依据。《民法典》第1019条中规定未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。但是法律另有规定的除外。肖像权的侵权标准转变为“未经肖像权人同意”+“除外条款”，除外条款即合理使用条款。未经本人同意，即便没有营利目的和主观恶意，同样构成侵害肖像权。

（二） 肖像权的合理使用

《民法典》第1020条规定肖像合理使用的五种情形：

1.为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。个人学习、艺术欣赏、课堂教学、科学研究都不是出于营利为目的的使用，且使用的肖像为已公开的肖像，才构成合理使用。

2.为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。《民法典》第999条也规定为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的肖像等人格权；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。

新闻报道是报纸、刊物、广播、电视等大众传媒及时将新闻事实予以公开和传播的行为，是新闻机构对新近发生的事实的报道。新闻机构包括经国家有关行政部门依法批准设立的境内报纸出版单位、新闻性期刊出版单位、通讯社、广播电台、电视台、新闻电影制片厂等具有新闻采编业务的单位。舆论监督是社会公众运用各种传播媒介对社会运行过程中出现的现象表达意见和态度。新闻报道是舆论监督的一种，而作为实现公众知情权的必要途径之一，新闻报道中使用的他人肖像的前提是“不可避免”，当肖像权人的肖像与特定意义公共事件相结合时，因其肖像融入某公共事件而被法律限制权利，如果构成合理使用，未经过权利人同意而使用其肖像也不构成肖像权的侵犯。合理使用则要求使用肖像时的相关摄影语言、后期制作和文字说明等必须客观真实，不得伪造事实、夸大事实对肖像权人造成丑化、污蔑和贬损。

3.为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。本项对国家机关使用肖像明确规定了两个限制条件：（1）依法履行职责时才可以制作、使用、公开肖像权人的肖像；（2）在必要范围内，超过必要范围的，即使是依法履行职责，也构成对肖像权的侵权。

4.为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。这种合理使用的情形是特殊的，对社会主体来说又是必不可少的。对于肖像权人来说，自然人在公共场所中活动，应当知晓有被拍摄的可能性；对于拍摄者，应当满足“不可避免”的条件。

5．为维护公共利益或者肖像权人合法利益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。此条款为兜底条款，揭示了合理使用的保护利益所在。

对于非公众人物，除非是为了维护公共利益或者肖像权人合法利益而在新闻报道、教学科研等不可避免地使用肖像，否则未经同意使用他人肖像，即使不以营利为目的，亦不属于合理使用的范围。

三、对公众人物肖像权的保护

（一） 公众人物肖像权保护现状

近年来，关于公众人物肖像使用而产生的纠纷越来越多。根据北京互联网法院通报的涉网肖像权案件审理情况，自2018年9月9日至2020年8月31日，北京互联网法院共受理利用网络侵害人格权纠纷6284件，其中侵害肖像权纠纷4109件，占比约65.4%，居人格权纠纷收案首位。而绝大部分肖像权利人为有一定社会知名度的公众人物，尤其以演艺领域名人居多。

以互联网医美行业为准，更美APP背后的“北京完美创意科技有限公司”，在中国裁判文书网输入“北京完美创意科技有限公司”、“肖像权”两个条件，可以检索到44篇诉讼文书，最早的时间是2016年10月18日，最晚的时间是2021年5月8日。

通过天眼查查询的涉诉信息，已判决生效的案件中，肖像权纠纷案件有66件，其中大多数为公众人物，如韩雪、张予曦、佟丽娅、李小璐等等，判决结果多为部分支持或达成调解。另外一家“北京新氧科技有限公司”，通过天眼查查询的涉诉信息，已判决生效的案件中，肖像权纠纷案件有97件， 涉及到的公众人物有岳云鹏、林志玲、鹿晗、张丰毅等等。互联网医美平台在微信公众号或微博上利用明星的知名度为自己带来流量，再将阅读平台上的流量转至自己的APP。

实际上北京互联网通报的肖像权案件审理情况中，侵权行为涵盖在多种行业，包括美容、化妆品、医疗和服装服饰行业等。而侵权方式也包括且不限于微信公众号文章配图、电商平台店铺及企业官网或微博的商品与服务推介、表情包、蜡像、泥塑等。仅从医美机构或医美平台涉诉情况和审理结果来看，擅自使用明星照片遭起诉后，若原告不撤诉，基本上都是原告胜诉，即使被告上诉，很大概率也是二审维持原判。

（二） 公众人物的容忍义务

但是也有明星起诉败诉的案件，鞠某诉上海沁瑜文化肖像权纠纷一案中，法院认为，“原告作为演艺圈公众人物，对社会公众就其公开发布的照片进行评价理应负有一定的容忍义务，‘花椰菜大王’微信公众号发布的相关文章，虽未经原告同意使用其肖像，但未对原告的肖像进行任何丑化、贬损，且于庭审前已经删除。因此，关于原告主张被告侵犯其肖像权，本院难以认同”。原告鞠某不服一审判决，向上海一中院提起上诉。上海一中院“综合考虑当事人的身份、行为方式、行为目的、影响后果等因素，认定被上诉人发布的涉案文章中使用的鞠某的肖像不构成对其肖像权的侵害。一审判决于法有据，上海一中院予以认同”。

本案中，首先被告并未以营利为目的使用鞠某的肖像，法院的观点则指出公众人物的肖像、行为等涉及公众的兴趣和娱乐生活，构成了社会公众生活的一部分，属于公众的利益，关系到公众知情权的实现和舆论监督的开展。因此，为实现法律保护上的实质平等，有必要从维护公众的利益考虑，对公众人物的人格利益进行限制保护。公众人物的知名度与公众的讨论相辅相成，在私人利益与公众利益、公众知情权和舆论监督发生冲突时，公众人物应当承担一定的容忍义务，让渡部分精神性人格权。针对肖像权这一权利来说，除非公众人物事先声明不得在任何情况下制作或使用肖像，或者行为人使用肖像的行为涉及肖像的经济利益、丑化、玷污、非法利用等情形，公众人物对于自己的肖像被合理的公开和评论等行为，负有一定的容忍义务。

（三） 对自媒体使用公众人肖像权的思考

以最近发生的吴某事件为例，微博或者微信甚至一些视频网站中的自媒体并没有商业宣传目的，仅是就讨论、评价这一事件并在文章中引用了吴某的图片，这种情况下构成侵权吗？

虽然《民法典》对于肖像权侵权的认定不再把“以营利为目的”作为标准之一，只要未经许可而是用就构成侵权，但是《民法典》第998条也规定“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等”。吴某作为公众人物，谋求公众关注的同时，必然要承担一定的容忍义务。对本次事件中吴某肖像权侵权行为的认定，也必定需要综合考虑多种因素。

1.公共利益原则。前文已经指出为公共利益实施新闻报道和舆论监督的，可以合理使用包括肖像权在内的人格权，出于服从公共利益的需要，公众人物的精神性人格需要受到一定制约机制的约束，但是公众人物的个人感情等私生活内容却与社会公共利益无关，并不能因为关注的人为大多数，而使其成为一种社会公共利益需要，从而要求公众人物对此予以容忍。

如果吴某与都某的事件只是纯粹的个人感情纠纷，那么这一事件与社会公共利益无关，行为人在文章中使用其肖像可能会被追究责任。现在检察院对吴某以涉嫌强奸罪批准逮捕，这一事件不能仅以公众人物私人生活定性，更是属于重大的法律事件和公共事件，其人格权必然受到公众知情权的限制，在相关事件报道和舆论监督中可以使用公众人物的肖像，但是也要履行注意义务。

2.真实性原则。北京二中院在张艳霞诉中国互联网新闻中心肖像权纠纷一案中指出除非有使用必要，将公民肖像用于负面新闻报道构成不当使用行为，应当承担侵犯肖像权的法律责任。行为人在未经本人同意使用起肖像时，应当注意肖像的使用方式，避免导致正常的人格形象受到不良影响，给权利主体的人格形象带来侵害，这是合理使用他人肖像、维护个人人格的应有之义。本案的观点虽然是针对非公众人物肖像权侵权作出的，但是本文认为对于公众人物同样适用。

吴某因为涉嫌强奸罪被检察院批准逮捕，其权利必然受到公众合理知情权的限制，在实施新闻报道、舆论监督等行为时可以使用吴某的肖像等信息。但是在这种情境下，仍需要遵从真实性原则：第一，公众人物的容忍义务是以真实地披露为前提的，文章内容中不能歪曲、揣度或者猜测未经证实的事实；第二，使用公众人物肖像时，不应该使用误导性的肖像作品，虽然吴某因为涉嫌强奸罪被批准逮捕，但是在法律规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。如果文章中直接使用类似吴某牢狱的照片，可能会使大众对吴某产生倾向性意见的评价，认为吴某已经被定罪判刑。因此，本文认为自媒体在文章中编造、歪曲事实或者使用引人误解的肖像实则可能构成对肖像权的不当使用，会被认定为没有尽到合理维护吴某肖像权的义务，亦不能构成公众人物容忍度的有效抗辩。

3.合理性原则。无论是《民法典》第999条还是第1020条都提到了两个字——合理，本文认为合理性原则应该包含以下两点：首先合理使用应当注意必要的限度，在文章中使用肖像作品能够说明问题即可，使用的照片数量过多，则有主观恶意之嫌；其次，合理使用不应出现丑化、污损肖像的行为，如以P图、制作表情包等方式伪造、恶搞公众人物的肖像，同样违反法律规定对肖像权的保护，即使是使用他人恶搞的照片仍有可能被认定为因过错造成肖像权人的肖像侵权。

四、写在最后

我们认为，公众人物在享有普通公民所不能享有的社会知名度、关注度、影响力、号召力等特有利益时，还应受到一定制约机制的约束。但是公众人物一定的容忍义务并不意味着可以随意的使用公众人物的肖像，新闻报道和舆论监督都应当遵从公共利益原则、真实性原则、合理性原则，秉持着合理、合法的态度与方式，使用公众人物肖像不应肆意丑化、污蔑和贬损或者利用信息技术手段等方式侵害肖像权。发生肖像权侵权纠纷时更应当立即停止侵权、删除肖像载体，避免侵权损害后果进一步扩大。

法条链接：

《民法典》

第一百一十条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

第九百九十条 人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。

除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。

第九百九十三条 民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。

第九百九十四条 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

第九百九十九条 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。

第一千零一十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、物损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

第一千零二十条 合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

第一千零二十一条 当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。

第一千零二十二条 当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。

第一千零二十三条 对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。

对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。

张楠

上海瀛东律师事务所高级合伙人

互联网法律事务部主任

张楠律师以影视娱乐公司、广告公司、线上电子商务、网络游戏、第三方支付、软件设备开发公司等涉及互联网及高新技术的高科技企业为主要服务单位。日常服务中擅长结合现有法律，从技术本质及商业模式的核心价值切入对其进行法律探讨，并就公司存在法律风险的板块业务提供针对性的法律整改意见，协助公司在稳定竞争性的同时，控制法律风险。

曾代理过淘宝网天猫商城诉帮5买不正当竞争纠纷（2017年中国十大知识产权裁判案例）、欧普照明商标中国境内维权诉讼、汉庭酒店用户隐私泄露纠纷、东方有线系列信息网络传播权诉讼、施华洛世奇公司诉王晨昀商标权纠纷、易当网络打击私服项目等众多知名案例。

田春桃

上海瀛东律师事务所律师助理

业务领域为知识产权、互联网、公司法

正解

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