这水平这不是盖的，我差之万里，怎敢辞职从律！搬砖一块，共享！

朱鹏瑞 · 发表于 2021-6-8 14:09:41

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实习律师办案手记：我们的94后辩护人从未“躺平”

原创｜实习律师云楠法律逻辑公众号

吴伟召编者按：我从来，没有觉得未来，不属于90后，因为，八零后的我，已经四十岁了；岁月不会留意你曾经飘逸的黑发，我们会，慢慢变老。可是，城市，依旧，充满活力和青春；真的，我们八零后，老了。本篇介绍，九零后南京师范大学法硕毕业的高材生云楠，她最近在反思，撰写了一篇办案手记，她把自己的感悟化成青涩的文字，想要说一说办案的点滴。刑案结果妥当与否是争辩的结果，我们暂且不论！把所有的兴趣与爱好，把办案的责任情感，全部融入案件里，你一定可以超越当检察官、法官的同学，因为我们是在努力，我们代表当事人，做无罪或罪轻的辩护，是法定权利。我们一起职务侵占案、非国家工作人员受贿案，云楠自实习面试介入，历经三年间一审、二审，直至目前申诉阶段。云楠全程跟踪下来了，她写了一篇自己的办案手记，请实习律师读一读文字间的点滴所悟。应当有所得。

第一部分：初识本案

一年前，我还是个平平无奇的法科毕业生，四处投递简历，不知道未来将要从事一份什么样的工作。机缘巧合，有一天我来到尚公面试，面试题目是阅读一份起诉书，思考这份文书有无问题，从此，便与本案结下了不解之缘。

这是一起刑事案件，涉嫌的罪名是职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。起诉书“本院认为，被告人王某作为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，伙同其他公司骗取本单位财物共计115万余元，数额巨大；且为其他公司谋取利益，非法收受其他公司给予的钱款共计人民币10万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任”。

起诉书只有简单4页纸，关键词在于“共同犯罪”“职务侵占罪”“非国家工作人员受贿罪”。由于职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的构成要件均要求行为人有“利用职务上的便利”，而我手里没有卷宗材料，无法判断被告人王某是否有利用职务上的便利，因此，我猜测这份起诉书的玄机在于共同犯罪。

共同犯罪问题在刑法理论中最为深奥，各种学说观点荟萃，不论是读书期间还是法考期间，一直都是学习上的难点和重点。仔细阅读起诉书后，我开始思考，共同犯罪是指二人以上共同犯罪，“二人”当然可以是两个自然人或两个单位，那么，是否可以是一个自然人和一个单位呢？如果可以的话，单位是否可以成为本罪主体？《刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。根据罪刑法定原则，单位不可以作为本罪的犯罪主体，那么，被告人王某与其他公司又怎能构成职务侵占罪的共同犯罪呢？

对于我的疑问，在本案后续的深入研究中，我发现陈兴良教授在《刑法适用总论》一书中有着精准的回答：我国刑法规定共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，这里的人既可以是自然人，也可以是单位。单位与自然人的共同犯罪，虽然有自然人参与其间，但在犯罪成立的范围上又不同于纯粹的自然人构成的共同犯罪。根据我国刑法规定，单位只能构成法定特种犯罪，而自然人则可以构成刑法规定的所有犯罪。因此，单位与自然人的共同犯罪，只有在刑法规定单位可以作为犯罪主体的犯罪中才能成立，超出这一法定范围的，不存在单位与自然人的共同犯罪。

第二部分：陷入“瓶颈”的辩护

6月毕业，入职尚公，我开始协助吴律师办理本案。经过阅卷，我发现被告人王某所有讯问笔录中均矢口否认自己有伙同A、B、C公司欺骗甲公司的任何行为，坚称自己没有职务侵占。同时，吴律师也告诉我，本案有很多值得研究的地方，不排除甲公司董事长恶意陷害王某的可能。

甲公司是一家电子商务公司，于2018年7月开展了一项给经销商业务推广费的活动，活动流程如下：

被告人王某认为甲公司开展这项活动，目的是为了增加销量，自己都是按照公司要求在做事情。但甲公司董事长认为由王某引进的三家经销商A、B、C在甲公司的购销行为存在大量虚假交易，目的是为了骗取甲公司的补贴款，且王某有事后接受A公司给予的10万元费用。因此，本案的争议焦点在于王某是否存在利用职务上的便利，伙同他人非法获取甲公司财物、为他人谋取利益并收受财物的行为。

刚步入社会的我，对于甲公司这种商业模式一头雾水，我不了解对于一家电商公司而言实增或虚增销量对日后融资有什么影响，也不了解成百上千万的销售订单下甲公司内部的物流怎样运作，更不了解多达三四本卷宗的增值税普通发票该如何审查。所以，我在草拟一审辩护词时，只是根据各方笔录及QQ、微信聊天记录截屏等证据，着重阐述王某与A、B、C三家公司没有犯意上的联络，A公司收受甲公司101万补贴款不是出于非法占有目的。

遗憾的是，在我入职前，本案已两次开庭审理结束，很快法院就下了判决。一审法院认为被告人王某构成职务侵占罪的共同犯罪和非国家工作人员受贿罪，但有一点可取的地方，法院纠正了检察院认为被告人王某伙同其他公司的说法，改为了被告人王某伙同他人。

第三部分：弥足珍贵的4页上诉状

一审判决后，被告人王某在看守所提出了上诉。案件移送中院后，经与承办法官沟通，本案决定不开庭审理，并催促我们尽快邮寄书面法律意见。拿到庭审卷宗后，我还是毫无头绪，只能机械的一遍遍看着手里的材料。直到有一天，吴律师问我，王某的上诉理由是什么，我猛然一惊，直到现在我还没有见过本案的上诉状呢！

发现这个问题后，我们即刻前往中院查阅上诉状。阅读后，我感慨王某的上诉状写的是惊为天人的好，让我对本案有一种“复行数十步，豁然开朗”的感觉，真真当事人是辩护人最好的老师。

关于职务侵占罪，首先，本案据以认定王某构成职务侵占罪的重要理由是王某没有执行甲公司下发的《经销商管理制度》，但王某提出《经销商管理制度》是不真实的，其任职期间甲公司从未有过此文件，并提出了自己的几点合理怀疑。顺着王某的思路，我回到卷宗查看，居然不谋而合，这给了我极大的启发。针对《经销商管理制度》，我开始撰写质证意见，质疑这份证据的真实性。例如，如此重要的书证，卷宗中却缺失该证据的来源及收集过程；甲公司没有这项制度出台的纸质传阅签名或会议纪要；多位证人一年前的笔录对这项制度的内容含糊不明，却在一年后的笔录中记忆犹新；法院采信甲公司一般采购人员的证词却不采信一般销售人员和财务人员的证词，怎会出现两种不同的证据采信标准；如果甲公司董事长按照《经销商管理制度》的要求做事，为什么在明知A、B、C公司系关联公司的情况下，仍请求对方宽限其支付返点的期限，而不是直接拒绝；《经销商管理制度》是专项管理经销商的文件，侦查机关却未向任何一名经销商调查取证，反而去向不受该制度约束的一般采购人员取证；本案刑事立案前，王某曾与甲公司进行过劳动仲裁，但甲公司在仲裁过程中自始至终未向仲裁委提交过这份文件，最后结果是王某赢得仲裁，甲公司向公安局报案说王某骗取公司财物。此外，卷宗中《经销商管理制度》尾页盖有甲公司公章，我通过电话咨询多家权威笔迹鉴定机构，得到的回复是，目前的鉴定技术是可以鉴定出公章加盖的时间是否属于某一时间段，只需要提供充足的比对样本，于是，我又草拟了提请证据调取及公章鉴定申请书，希冀可以更好的查清本案事实。

其次，二审前我不明白的增值税普通发票问题，王某在上诉状中也有了很好的解释。王某认为“按照常理，如果他做虚假订单是要亏本的。因为作为只开发票而不实际发货的卖方将要缴纳销售金额16%的税款，而作为买方参加他们活动只能拿到销售金额5%的返点，如果是虚假交易下单，他们将亏本销售金额11%”。带着王某的解释，我回到卷宗中查看，果然每一张增值税普通发票的税率都是16%，且甲公司与A、B、C三家公司互开发票过程中，发票张数和金额总数并不对等，存在较大差异。

最后，上诉状中，王某针对一审法院对其有所曲解的言论一一做了解释，并针对一审判决“若有虚假订单，公司实施返点补贴交易规则、迅速扩大销售业绩以获得第三方融资的目的怎能实现”的说法，详细阐述了甲公司开展这一活动，无论是真实交易还是虚假交易，都具有商业上的可行性。现在中小民营企业发展中，融资难往往是公司最大的困难。通过大量的查找资料，我们也认为，在市场经济活跃地区，这种“电子商务平台，烧钱买流量”的商业模式很是常见，甲公司的行为没有明显与常理不符，反而是市场经济下企业想尽方法扩大融资行为的真实写照，一审法官可能存在运用经验法则推理之谬误。

关于非国家工作人员受贿罪，王某认为，如果他收取A公司10万元的行为就构成非国家工作人员受贿罪，那么他对此没有异议。闻道有先后，术业有专攻，王某作为专业的销售人员，对于法律法规的理解与适用知之甚少，但我们作为辩护人，应为被告人合法权益做最大化考量。所以，即使王某对于其构成非国家工作人员受贿罪没有异议，我们也坚定地选择为其做无罪辩护

我们认为，非国家工作人员受贿罪与受贿罪所打击的犯罪行为具有“权钱交易”属性，是影响职务廉洁的行为。且国家工作人员贿赂类犯罪，还特别设定了三百八十八条之一的利用影响力受贿罪一罪与三百九十条之一的对有影响力的人行贿罪，而非国家工作人员则无此规制，说明非国家工作人员贿赂类入罪条件较之国家工作人员更为严格，而不是更宽松。本案中，A公司所送钱款、请托事项与王某的职务、职权之间不具有“权钱交易”的属性。因为“利用职务上的便利”实质内涵是利用因承担有关单位事务所具有的控制、支配本单位财产的地位，是行为人基于对单位公共财物或公共事务的控制所产生的方便条件，绝非是一般性的，平等工作形成的同事关系。所以，王某作为销售经理，最多可以利用工作环境、工作便利去影响财务人员，但根本不可能决定本案请托关照的货款何时转账、转往何处账户以及钱款安全与否等请托事项。如此，何来构成非国家工作人员受贿罪呢？

本案二审审理期间，《刑法修正案（十一）》发布，对于本案涉嫌的职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪均有重大修改。次年1月，承办法官通知本案依法延期审理一次，得知这个消息，我赶快计算本案的审限，也许本案的终审裁判日期会在《刑法修正案（十一）》生效之后呢。接着，我草拟了本案关于刑法适用问题的补充法律意见书，并再次提出开庭审理申请，无奈，承办法官态度依然强硬。

第四部分：迟来的开庭

今年3月，承办法官通知辩护人本案将于一星期后开庭审理，届时会将王某从看守所提至法庭现场。得到这个消息，我们很是兴奋，也许是先前邮寄的法律意见书动摇了法官的内心确信。于是，开庭前，我们反复阅卷，通案讨论，整理辩护思路，撰写了2万余字的辩护词。

开庭当天，是我第一次见到王某，饱经看守所羁押两年，在法庭调查过程中，王某面对辩护人的发问与检察员的讯问，依然思维敏捷，娓娓道来本案的事实，清晰稳定有逻辑，坚称自己没有职务侵占。

当审判员问王某，在今天的法庭上，你对这些证据有无新的意见？王某说，我对《经销商管理制度》有异议，这份证据是甲公司董事长伪造的。辩护人本想紧接王某的意见充分发表质证意见，囿于审判员不停打断，一再强调只说重点，不要说废话，只能干巴巴概括说几句，草草了事。抽丝剥茧琢磨证据，方能知晓每件事情的是非，辩护人字斟酌句的辩护都是尽力为王某求得出罪的可能，事关罪与非罪，言语皆是重点。迫于庭审节奏，在法庭辩护环节，辩护人只能简短发表几句辩护意见，余下只能庭后邮寄详尽的书面材料，希望合议庭可以仔细看一下我们研究数月为王某撰写的法律意见。

欣喜的是，随后的检察员发表出庭意见中，检察员认为王某与A、B、C三家公司的工作人员构成共同犯罪的证据尚不充分，加之《刑法修正案（十一）》对本案所涉两个罪名的量刑均作出了修改，建议二审法院依法裁判。构成共同犯罪证据尚不充分的理由之一就是辩护人在一审时提出的，王某与A公司总经理在微信聊天中曾说“之前没有过这样的模式，我也不知道这样对不对”等等。

庭审最让我感动的就是王某的最后陈述，王某说“···古有三国曹操借王垕人头安定军心，时隔千年，今天我亦如此，甲公司董事长作伪证，找人诬陷我···，希望法院可以请媒体普法，将本案作为典型案例来宣传，告诉现在每一个职场人什么行为是违法犯罪的，以我为鉴。一个冤假错案放在我身上，毁我几代人的命运。《经销商管理制度》一定是甲公司董事长伪造的，如果《经销商管理制度》是真的，我请求法院判我死刑，也请求法院保留卷宗中《经销商管理制度》的原件，等待科技进步的那天，这份伪证一定能被鉴定出来，这也是还我清白的那一天”。

我看过很多刑事庭审直播，有的被告人最后陈述说“鸟之将死，其鸣也哀”，有的被告人却低头一言不发，直到当日坐于旁听席上，法庭的肃穆，被告人言语的悲壮，更加凸显一个含冤之人的凄凉。

遗憾，这样一个疑难复杂案件，被告人坚信自己无罪，辩护人亦全程作无罪辩护，居然不到一小时就开庭结束了。

第五部分：继续申诉

开庭结束一个月后，我们收到了法院为王某撰写的“命运圣经”。喜忧参半，喜得是王某不构成共同犯罪和非国家工作人员受贿罪，忧的是王某被法院适用1997年修订的刑法，判决犯职务侵占罪，有期徒刑五年九个月，并处没收财产人民币六万元，刑期和财产刑与原审一致。

7年的法学学习，从旧兼从轻的刑法溯及力原则早已铭记于心，最大限度体现有利于被告人原则也在短暂工作一年后深入脑海。本案中，王某的涉案金额为115万余元，属于数额巨大，1997年修订的《刑法》职务侵占罪数额巨大法定刑量刑幅度是五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，而2020年修正的《刑法》职务侵占罪数额巨大法定刑量刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。孰轻孰重，自在人心。

疑虑自己是否思考过于简单，我又翻阅多本刑法学著作和论文，甚至查找到终审法院院长在《刑法修正案（八）》生效后撰写的有关刑法溯及力探析的文章。此外，《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第二条也规定，如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

这一系列研究发现，使我更加坚定了二审法院判决法律适用有误的信心。目前，本案正在以《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第三款“原判决、裁定适用法律确有错误”为由，向终审法院提出刑事申诉。我们相信，正义虽不在当下，但一定会到来。

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