张明楷教授：刑法怎么学？把握好刑法研究中的六个重要关系（1/2）

张明楷：女士们，先生们，下午好！


虽然平时我很不情愿到大学做讲座，但是今天我真的是特别高兴来到这个讲台上和大家做一个交流，你们可能会问为什么不愿意到大学去做讲座，因为我的一些观点在很多人看来属于剑走偏锋，或者故意标新立异，跟很多大学老师的观点都不一样，我一到大学讲，就和一些大学的老师给同学们讲的观点很不一样，于是就很严重的扰乱教学科研程序，甚至导致教学科研无法进行，几乎都会符合刑法200条的聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。


我的一个博士生，已经毕业了，他跟我也说，跟很多同学也说，他的原话是，“我所有的文章只有批判了张老师才可以发表，如果那篇文章没有批判张老师，寄到哪个杂志社哪个杂志社都不发表。”上海有一个大学的学生在国外交换的时候遇到了清华的一个学生，那个学生刚好是我指导的，他就问我的学生导师是谁，我的学生说是张明楷，他说，“噢，我们上了一年的刑法课，我们的导师从头到尾批判张明楷就批判了一整年，结果到头来我什么都没有记住，就记住了一个张明楷。”这就是我不太愿意到很多学校做讲座的原因，我的确在司法机关做讲座做得稍微多一点，但是一个地方的法院、检察院让我去做讲座的时候，我几乎从来不跟当地的大学的老师坐一室，我不是不想见这些大学老师的朋友们，我是担心扰乱他们的教学秩序。


今天真的是很高兴，尤其是这么多老师和同学跟我在一起，梅老师跟我讲的是要我给研究生做一个讲座，所以呢，我是从研究方法、研究立场等等角度，准备了一个题目——刑法研究中的若干关系。我接下来，就开始讲几个关系。


第一，强势理论与弱势理论。


有的理论很强势，比如说谁都那么说，或者说它是通说；有的理论它很弱势，你可能在很多地方难得找到这种理论，或者你找到了，你会发现没有多少人赞成。我在这一点里面想讲的是什么呢，我想说的是，研究刑法也好，研究其他法学也好，乃至研究其他的任何学科也好，一定要从弱势理论入手，要把弱势理论做强做大，这样的研究才有意义。我们刑法理论有很多很强势，比如说，社会危害性是本质特征，说一个行为构成犯罪的时候，我们就说社会危害性严重，说无罪的时候我们就说刑法不可以扩大打击面，刑法要有谦抑性，不愿意仔细分析构成要件，就说无罪的时候就说对方的观点违反罪刑法定原则，区分不了有罪无罪的时候，就来一个有利于被告，当人们介绍国外学术的时候，然后就会说国外不行，要有中国特色等等，有很多。


我们很多人习惯于认为，如果一个理论、一个观点得到了广泛的认同，没有受到批判，就认为它是很权威的，就认为它是很有价值的。很多学者也希望自己的学说能变成通说，其实，我觉得，如果一个观点、一个学说不可能受到批判，它最多只是一个最常识性的一个表述，是没有意义的。


比如说，我经常举的例子，什么叫着手，开始实施刑法分则所规定的构成要件的行为，这句话有用吗？没用！很多司法机关的同志经常给我打电话，问这个那个案件的着手，我就问他，什么叫着手？他说开始实施刑法分则规定的构成要件就是着手，我说这句话有用吗，他说没用。为什么没用呢？它太“对”、太“正确”！于是，开始杀人是杀人罪的着手，开始放火是放火罪的着手，开始盗窃是盗窃罪的着手，它说了什么呢？它什么都没说，所以它没有用。


再比如说，我们以前讲“惩办与宽大相结合”这个刑事政策，可是你想一想它说了什么呢？该惩办的惩办，该宽大的宽大。即使我们现在讲的“宽严相济”，它又能说出什么呢？我不明白，但是我觉得它千真万确，可是我觉得它用处不是很大。或许有的人讲，我们现在运用“宽严相济”的刑事政策时实际上做了很多改变，我觉得真正来说，做出改变的并不是我们口头上所说的“宽严相济”，而是在“宽严相济”的概念下，再强调刑罚的轻罚，强调要宽，可能是不敢这么说而已。


我刚才讲，凡是超出基本常识的观点，总是会受到批判，而一个观点有没有价值，就是看它有没有可能受批判，能够证伪的学说才是有用的学说。如果我们所有的人都只站在强势理论一边，都只站在通说一边，学术不可能发展。大家想一想，只有一种学说，不可能有对这种学说的批判，大家全部站在一边，可是到最后，大家发现，我们现在来看，尽管文革没有什么法学，那个时候有哲学，有其他的很多的人文社会科学的研究，留下来的有价值吗？没有价值。我们现在有多少人去引用文革时代的那些人文社会科学的成果呢？没有。


就是因为所有的人都站在了一边，没有人敢讲弱势理论，没有人把弱势理论做大做强，让弱势理论去和强势理论对抗，然后再让强势理论再发展，不是这样的。我打一些比喻，比如说，我觉得学术共同体的人，就像坐在一只船上一样，如果我们都坐在船的一边，这个船百分之百要翻的，是不可能往前行的；当船的一边坐了很多人的时候，一个人发现了这样的危险，然后站到另外一边去并且带领一部分人坐到船的另一边，这个人一定是做出了很大贡献的人。如果说这个比喻不恰当，我还可以举别的比喻，当然也可能不恰当。某个领导要把上海做大做强，上海已经很大很强了，他要把上海所谓做大做强，这个贡献的不大；如果某个领导要把广东的湛江做得比广州、上海还要大还要强，这个人一定很伟大。所以，总是在维护强势理论，总是站在通说的一边，这个贡献微乎其微，甚至没有。


我想讲一讲日本的平野龙一教授，它是日本最权威的刑法学者，在东京大学曾经当过八年校长，二次大战后，京都大学的校长龙川幸辰基于对人权的保障主张客观主义、结果无价值的理论，当时，平野龙一教授还是学生，他非常赞成龙川幸辰的理论，此后，他也和龙川幸辰一样去主张客观主义、结果无价值论。可是一段时间他发现，所有的人都这么走，于是他就意识到这样下去不合适，全国只有一种声音不好，他说这样的学问做着也没意思，于是，他自己走向了和龙川幸辰这个通说不一样的一条路。他特别主张威尔泽尔的目的行为论，他开始走行为无价值的路。


走了一段时间，这个时候日本的很多人也都走行为无价值的路。60年代末，平野龙一教授和龙川幸辰在美国的斯坦福大学见面了，那个时候龙川幸辰先生年纪已经很大了，他就跟平野龙一讲，他说整个日本的刑法学理论，都在朝着反对我的理论发展，我有孤城落日之感，当时说话的时候，眼泪都出来了。平野龙一教授在1963年写文章的时候，他当时说了一句话，他说，日本刑法学不可思议地方在什么地方，他意识到了这一点，于是，平野龙一教授从60年代末70年代初开始又转向结果无价值。在很多人看来，他好像走了很长一段弯路，他不是这样的。他就是要扶持弱势理论，他就是要把弱势理论做强做大，做强做大了就有争论。


实际上，后来我看了很多书，我发现很多人都这么讲，夏夫利，一个写《政治科学研究方法》的这么一个人，他这么说，从弱势理论着手，如果说以前的研究对一个理论的证实越弱，那么你的贡献可能就越大。你去支持一种强有力的学说，有没有你支持都无所谓，因为它已经很强大，只有当它的学说不强大的时候，你去支持它，你的支持才是有用的。


人际关系也如此，大家想一想，你有很多很多朋友的时候，多一个朋友，你不会特别，真是的，但是当朋友都离你远去的时候，突然有一个朋友要帮你，你会很感动、很感激。一样的道理，所以，我这么多年来，在很大程度上，我也是在向想向平野龙一先生学习。如果我要去跟通说一起走，我也会觉得走得很轻松，但是我没有跟通说一起走，说实话，我一路走来，我也走得很辛苦。社科院前两年有两个研究生到我研究室去跟我说，“张老师，您有没有一种孤独感？”意思就是没有人支持我的学说，问我有没有一种孤单感，我当时没有很正面的回答他，我只是说我觉得我应当这么去做。这是我想讲的第一点，第一个关系。


第二，学术之争与形成共识。


这个很显然与上面有联系，我想说明一个什么观点呢，要争论，不要期待形成共识，即使形成了共识也要再争论，也要再争论。没有争论的话，学术是不可能发展的。这个运用到哪里都一样，如果一个人为人真的不错，各方面都不错，我们所有的人都说他好，这个人要进步是很困难的，如果有人说他还有什么地方不完善，那么这个人也许他会发展得更好，学说也一样。在这个人文社会科学领域，尤其在法学领域，不争论很不正常，因为法学基本上就是一种价值判断，我们每一个人的经历、体验等等都会影响他的价值判断。所以，一位历史学家曾经说过，“法律人最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们都会分成意见相左的两队。”其实，不一定是两队，但是我也深深的体会到，是要争论，但是一个学者，你要想说服另外的人，尤其是另外的学者，真的很困难甚至做不到。


比如说，关于盗窃与抢夺的关系，我觉得我已经说得很透彻了，我觉得我已经把所有的理由都说完了，我甚至觉得应当没有什么可以反驳的余地了，但是，绝大多数人依然还是觉得盗窃必须是秘密的，只要公开的就是抢夺。再比如说，这个学期我在清华的课堂上，我前面坐的都是本科生，后面坐的很多是法官、检察官，检察官比较多，我讲准抢劫事后抢劫的时候，我举两个例子：


甲傍晚到一个办公室去，刚好办公室加班的人趴在桌子上打盹，甲偷了5000元钱，刚刚出了办公室门，还在办公室楼道上被保安抓住，于是甲就把保安打成了重伤，根据刑法269条犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力的为抢劫罪，适用的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，因为他把保安打成了重伤。


乙也是一个傍晚到了一个办公室，发现一个职员在加班，他使用暴力，把一个职员打成了轻伤，然后抢了5000块钱，刚刚走到过道上当场被保安抓住，他为了抗拒逮捕，把保安打成了重伤。拿给任何人判断，对乙的处罚应当重于甲，因为甲前面是盗窃，而乙前面是抢劫。可是现在呢，我们都认为乙构成两个罪，第一个是普通抢劫，假如说打成了轻伤，处3年以上10年以下，第二，把保安打成重伤也是一个3年以上10年以下，数罪并罚，最后最低判3年，最高判20年。怎么会有这样的法呢？不合适！所以我就说对于乙，不能这样定，我说抢劫包含了盗窃，我先不评价乙适用暴力伤害职员的行为，就说他盗窃了5000元，然后当场为抗拒抓捕使用暴力致人重伤，这个要定事后抢劫，于是，在这个方面，他的处罚跟甲是一样的。而且，我说还可以对乙这样，前面还有一个伤害，他把办公室那个职员打成轻伤，于是对乙也定两个罪，一个故意伤害轻伤，另外一个事后抢劫或者转化型抢劫，这样，对乙的处罚刚好比较重。坐在前面的学生都点头、都赞成，坐在后面的法官、检察官几乎都摇头，我不知道问题出在哪儿。


我不是说要谁接受我的观点，我是想说明什么呢？就是说，你的观点也不一定被人接受，所以这个争论是避免不了的。我们以前经常听说，我们要形成共识，以前我也这样讲，我们能不能通过研究这个形成共识，现在我已经完全放弃了这种奢望，我觉得不可能有共识，共识不了的，即使是通说，也只是意味着多数人这么说，不是说少数人就都赞成。几乎见不到一个观点百分之百的人赞成，如果一个观点被百分之百的赞成，这个观点是没用的。人都是要死的，这个观点有人反对吗，没有，这个观点有什么用呢？没用！我们都知道，没有用。而且我觉得，就争论来讲的话，我们国家当前最大的问题就在于，这个争论显得很混乱，混乱在哪里呢？混乱在我们没有仔细的去思考、深刻的去分析各种具体结论、具体观点的背后立场、根基上的区别在哪里。我看很多人的文章，包括很权威学者的文章，我发现他们在具体问题上，好像没有矛盾，但是具体问题的背后，反正我看出了不少的矛盾，根基上的一些矛盾。我们有的学者可能声称自己是结果无价值论者，可是他的很多结论却是行为无价值论的，反过来也一样。


我历来主张，我觉得学派之争应该贯彻到本科的法学教育中去，我在清华这么多年来，我很喜欢给本科生上课，我不强调学生完全接受我的观点。一个案件讲出来之后，我不是说问这个学生，你认为是故意杀人还是故意伤害致死，我不是这样问。我要问，你跟我讲出这个被告人构成故意杀人罪的理由，那学生说，老师，我不主张他构成故意杀人罪，我是主张故意伤害致死的，我说，我不管，你要跟我讲构成故意杀人罪的理由。那另外一个学生主张故意杀人罪的时候，我说，你要跟我讲构成故意伤害罪的理由。我这样讲，当然也考虑了我们国家的现实，如果在坐的由法官、检察官，你会相信当你觉得这个案件是故意伤害致死的时候，你未必能定下去，为什么？检委会、审委会会说要定故意杀人，于是你必须讲故意杀人罪的理由，更多的是在哪里？我可能受到国外这种教学的影响，比如说在德国，你要说学生可能没有教科书，他可能有几十本教科书，老师上课的时候，他的助手会给他准备很详细的资料，这个问题要阅读哪个教课书的多少页至多少页，另外一本教科书的多少页至多少页，最高法院的判例多少页到多少页，什么地方的判例多少页到多少页，就这个问题全部列出来，再发给学生，学生手上不是拿一本教科书，他课后要到图书馆把老师说的所有这些指定的从多少页到多少页的资料全部看完。这样的学生他就知道在这个问题上存在哪些争论的观点，各种观点的理由是什么，理由的背后有什么实质性的分歧，于是，他弄得清清楚楚，而且国外的司法考试在分析案例的时候也必须这样去分析。这个案例涉及到哪些问题，各个问题有哪些观点，各种观点有哪些利弊，你同意哪一个，没有标准答案。我觉得这样非常好，我们现在很多法学的本科教育，我就觉得好像在向学生传授一种真理，这种齐一性的做法我觉得不好。


我想引用两个人的话，一个是《反对方法》的那个作者，他说，“齐一性的做法都是一种欺骗性的方法，它强加一种愚昧的附和，只谈真理，它导致败坏理智才能和想象力，它枉论深邃的洞察力，它破坏了年轻人最可贵的禀赋——极其强的想象力，它空有教育。”


另外一个就是物理学诺贝尔奖获得者波恩的一段话，“相信只有一种真理，而且自己掌握着这个真理，这是这个世界上一切罪恶的最深刻的根源。”这个很好理解，如果你认为只有一个真理，那么你就会说它绝对是正确的，他就一定要坚持做下去，于是别人说的那都听不进去，那个不合适。韩国法学院也有一个教授这样说过，“我最高兴的时候是什么时候呢？是我讲完了下了课之后，学生出教室门之后跟在我后面的时候，学生之间在争论。”老师不一定把自己的想法告诉学生，这个我觉得很重要，这就是我们强调一定要有争论，每个人充分发挥想象力，你总能多多少少提出一些有意义的观点和想法，那这样，整个学术也就可以进步。我想在座的有很多本科生，我觉得你千万不要等到说我读了研究生之后再说，读硕士生的时候不要等到我读了博士再说，我觉得从本科就应当开始训练，这样训练或许对你们有好处，这是第二个关系。


第三，学术批判与自我反省。


还是跟上面有联系，这一点我想说的是什么呢？我觉得我们每一个人应该有批判性思维，另外呢，我们不仅要批判别人，更应当自我反省。我刚才讲了要争论，那么争论就离不开批判，真正的学术批判，就是我刚才讲的，不是指批判别人，应当经常批判自己，要有批判性思维，非批判性思维在学术上是难以取得成就的，这在国外是取得公认的。那批判性思维和非批判性思维，我归纳了一下，有八个不同的地方。


第一个不同的地方是，批判性思维质疑所有的想法，提出探索性的问题，并且寻找恰当的答案，对所有的它可能都质疑，非批判性思维接受自己最初的想法或接受他人陈述的一种表面价值；


第二个区别，批判性思维以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识到自己的局限性，能够看到自己的缺点，与之相对应的非批判性思维假装自己知道的比自己写出来的还要多，无视自己的局限性，认为自己的观点没有错；


第三个区别，批判性思维的一个很重要的特点就是把问题和有争议的议题，视为令人兴奋的挑战，一看到哪里有争议就兴奋起来，一看到哪里有问题就很开心，那非批判性思维的特点是什么呢——把问题和争议视为对自己的损害和威胁，怕问题、怕争议；


第四点，批判性思维的特点是尽力领会复杂性，对这种复杂性保持好奇心和耐心，而且准备花时间去解决复杂性的难题，非批判性思维对复杂性缺乏耐心，宁可困惑不解也不努力搞明白。


因为时间关系，后面还有很多我就不继续念了。我举一些例子，比如说，我一谈德国的学说的时候，好多人都跟我讲太复杂，太复杂，还有好多人讲，传统的四要件可以解决司法实践中百分之九十五的案件，何苦为了另外百分之五的案件搞得那么复杂。我觉得这个观念不好，刑法关系到每个人的生命、身体、自由、财产，你怎么能够仅因百分之五就不管了呢？说实话，没有四要件体系，百分之九十五的案件也好办，也容易办，对不对？盗窃、伤害等等三岁小孩也知道是犯罪，要学那么多吗，是不是？


问题常常出在那百分之五。这个怕争论不可以，我想很多人都知道福柯，福柯这样讲，“知识分子的工作是通过自己专业领域的分析，一直不停的对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人民的心理习惯，他们的行为方式和思维方法，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规制和制度，在此基础上重新问题化。”改革也是这样，哪个领域都这样，如果不对大家习以为常的规则、制度、观点、理论提出疑问，我们怎么可能去进步呢？我们不可能进步。所以，一定要批判。但是我发现我们刑法学界的批判很怪，当你批判一种学说的时候，那对方他也可能把你的观点、文章找出那么几个地方跟你说一说，简单的说，我的体会我们现在的批判有点像什么呢？说“你真坏”，对方说“你也不是好东西！”我感觉有点这种方式。


我来的前一天，我在跟博士生讨论，其中一个博士生就写一篇文章，文章中的一个部分中的一个小点，他批判了我的一个观点，我的那个观点讲了八个理由，他批判了我其中一个理由。我就说，按我的做学问的习惯，你应当把我的八个理由全部批倒，你不能只挑其中一个，然后你另外再讲三个，加起来你有四个了，可是我还有七个理由你都摆在一边不说，那是你究竟是批不到呢还是其他什么原因，还是说不值得一提呢，我说你要讲清楚。当你要批判对方，你要把对方所有的理由都批判的时候，那你一定会花很多功夫，那对方反过来做的时候也一样，我们都这样的时候我们的学术发展很显然就进步很快。


那话说回来，我刚才讲，我们不可以只是批判别人，一定要自我反省。我很年轻的时候或者说我年轻的时候，有点好像顾自己的面子，知道以前的文章有问题，后来写文章还想拐弯抹角去援引原来文章的观点，后来我决定不这样做，后来我觉得这样做不好，这样做对读者不好，对我自己的学术发展也不好，我老老实实承认以前的那个我要反思，以前的那个有什么不妥当的地方。


我觉得，按我的观察，我们中国有好多不止几个，好多学者用的观点实际上是纳粹时代德国的那些为纳粹政权服务的理论，可是我们有的学者可能没有意识到，还在大讲特讲，都不反省一下自己的这个观点，在什么样的时代，为什么样的人服务，不反省，我觉得这个很不好。改革开放以来，我们法学有了发展，可是到现在，我们很多人都说，我们的法学总体上是很落后的，或者说我们有整体的反省，可是，没有个体的反省，我们都说法学落后，我们没有人说自己的观点落后、自己的理论落后，那究竟落后的原因在哪里呢？每一个人都很先进的话，为什么我们法学的整体很落后呢？当然了，有人说我们不落后，我们很先进，我不接受这个看法。我们很多概念，现在才知道的概念，人家可能一百年前就有了，人家几十年前就解决的问题，我们现在可能都不知道，我们遇到的所有疑难案件，国外早就遇到了，人家的判例积累了几百年，我们没有什么积累。所以，我是觉得我们的整体的法学还是挺落后的，我们不能只有整体的反思而没有个人的反思。


接下来，我要念两段话，这两段话是我写的，我为什么要读呢，是因为2008年北京有一个关于关于改革开放30年刑法学的改革与展望的会议一定要我去发个言，但是不能说长，几句话就可以了，我当时就准备了一下，但是后来我没去，所以我这两段话，在这里第一次公开。我就照着念：


第一段话说，要回顾改革开放三十年的刑法学，说起来容易，做起来很难。因为历史的回顾不同于照相，不可能像为了照相一样，使镜头贴近对象。换言之，为了进行历史的回顾，使被回顾的对象与现实点具有一定的距离是必要的，但改革开放三十年却一直延续到今天，历史时刻与回顾时刻似乎还没有距离，而且这三十年来的具体学说纷繁复杂，对各种学说的作用和地位难以评价，更为重要的是，三十年来，中国的政治、经济、文化、国民的价值观等等发生了翻天覆地的变化，刑法学是否忠实的反映了这些变化，也难以回答。对改革开放三十年来的刑法学，能否进行客观的、历史的记述或者描述是另外一回事，而不管由谁来回顾改革开放三十年来的刑法学都会浓厚地反映出回顾者的问题意识与主观评价，所以，回顾还是留给愿意回顾的刑法人。


这是一段话，第二段话，我想说的只是以下内容：


中国的刑法学要发展要进步，因为说国家刑法是时代文化的一面镜子也好，说刑法是社会意识的忠实反映也罢，说刑法是社会道德的晴雨表也好，刑法都必须紧跟时代的步伐，必须敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化，即使刑法的文字表述一成不变，刑法的真实含义也会不断变化，因为社会结构与国民价值观的变化会不断的填充刑法的真实含义，对刑法规范的任何一种解释结论的正义性都只是相对于特定的时空，特定的事实而言，如果试图用最终的、权威性的解释固定刑法的真实含义，必然使刑法丧失应对社会变化的机能。所以，作为法典的刑法可能一字不变，但刑法学的内容则要发展、要进步。而整个国家的刑法学的发展与进步依赖于每个刑法人在学术上的发展与进步。任何一个刑法人，不管是固守传统还是坚持革新抑或标新立异；不管是维护中国特色还是引进国外理论抑或二者兼具；不管是坚持行为无价值论还是主张结果无价值论抑或采取二元论；不管是喜欢批判他人的学说还是喜欢创造自己的学说抑或既破且立，都应当有进步、有发展。换句话说，刑法人可以不赞成他人的学说，可以维护自己的观点，但是必须进步，应当发展，如果每一个刑法人只是维护自己早已形成的立场和观点，没有丝毫的发展与进步，中国刑法学就不可能有发展和进步。要发展、要进步依赖于我们每一个人，而每一个人必须反省，必须反思。


这是我想讲的第三个关系。


来源：2013年5月24日下午，清华大学法学院教授、博士生导师张明楷先生在西南政法大学做了题为「刑法学研究中的若干关系」的讲座，后收录于梅传强主编：《刑法学讲演录（第四卷）》，法律出版社2017年版，原标题为《刑法学研究中的若干关系》。

谢谢