办案总结

林子不寂寞 · 发表于 2020-11-15 09:38:52

学法网，与法律人共成长！马上注册学法网，结交更多法友。

您需要登录才可以下载或查看，没有帐号？免费注册

x

1年零2个月的时间，刚好是一个合同纠纷案件从纠纷开始到纠纷解决完毕的时间。作为这个案子从头到尾参与的参与人，从合同起草、起诉、庭前谈判到最后的执行，一路犯错，可谓是教科书式的反面教材，在这里做一个总结。

案情：

3年前，那时我还是非诉团队的小助理。

媳妇的一个朋友找到我，说他们准备买一个工程抵债的写字楼，对方提供的合同版本太简单且漏洞百出，她想让我给他们重新出一份。于是，我帮她出了份四方协议，协议约定：开发商应在工程方收到朋友公司购房款后的30天内向朋友公司出具购房发票并签订正式可供网签备案的购房，否则，朋友公司可以通知方式解除合同并要求开发商承担24%/年的违约金。

合同签订后，朋友公司向工程方支付了126万元的购房款，开发商出具了购房发票。出具发票后，按照合同约定应该由开发商负责办理网签合同，但开发商以工业用房必须经园区审核通过入园才可办理网签备案为由迟迟不与购房公司签订网签合同（入园亦被园区卡，踢皮球的处境）。截至介入时，已违约1年有余。

去年的11月，他们认为这样拖下去不是办法，于是找到我，寻求解决方案。

我给的方案：

要房，敦促开发商及时交付写字楼并办理完成网签合同。

解除合同，要求对方退还购房款、支付违约金。

下面就开始了犯错：

1.合同起草的问题

四方协议虽然简单，但交易架构经得起检验，出错的地方在违约条款的设计。

我起草的违约责任：当开发商违约时，购房公司有权解除合同并要求支付24%/年的违约金（未明确违约金的起算时间，按我当时的理解，这一条款约定的以支付购房款之日起开始计算违约金，但合同条款表述的理解是从解除合同之日起算，这个错误观点我从起草合同一直持续到拿到判决书）。

正确的表述：当开发商违约时，购房公司有权解除合同并要开发商支付24%的违约金（自收到购房款之日起起算）。

细微的差距，我计算了下，法院最后以10%/年的标准，自起诉之日起计算违约金，直接导致当事公司至少少拿了大概15万的违约金。

*不过总比他们之前什么违约责任都没有的协议要强（事后安慰自己的鬼话）。

2. 未及早确定诉讼目的。

购房公司有两个股东，跟我都认识。其中一个股东对我有人情（结婚时随了1万的红包+婚宴时帮忙），另外一个股东属于商业场合的认识。

对我有人情的股东主张退房拿钱，另一股东认为工程抵款房在房价上有优势拿房更好。

出于上述公司股东矛盾的考虑，我不敢贸然解除合同，于是犯了第二个错误：写了一封态度很暧昧的律师函。律师函的内容没有直接写解除合同，而是让他们返还购房款、支付违约金（施加压力）。

律师函发了后，对方象征性地打了个电话，然后就没有然后了。跟公司两个股东汇报，他们说既然这样，起诉吧。于是我就去某派出法庭立案，起诉解除合同。因为立案各种问题，直到今年2月底才立上案。

后来，案子赢了，但违约金计算时间以立案时间计算。这样算下来，一个月就是1万的违约金，因为没有及时发出解除合同的通知+及时立案，又少了6个月的违约金，大概6万块。

3. 未采取保全措施。

立案时因为考虑到对方是比较有实力的房产公司，认为执行应该不会出问题，另外出于为公司节约诉讼成本的考虑，就没有让他们做保全。

这种迷之自信的心态一直贯穿案件审理始终，直到执行。事后想想自己也是蠢，因为立案时立案庭的小妹子好心告诉我这个公司涉诉情况比较多，我居然没有职业敏感意识到执行会出现问题。虽说后来执行后了解到在最开始往法院递材料立案前公司的账户就已经被查封冻结了几千万，我们保全也保全不到什么，但是，当执行不到财产时，当事人极其不淡定并对我产生了极大的不信任。

事后想想，我真是傻B。极大把握能胜诉的案子，保全费用最后肯定由败诉方承担，我瞎担心个P。立案后交的保全费又不是不能退，而且保全责任险还能吃回扣（笑，很多律师就这么做的，千六的标准，回扣吃的爽爽的），不管保全成功与否，我都能全身而退。

以后涉及到返还金钱的案件，作为原告代理律师，一定不能预设立场，该保全就让当事人保全去，以免后期被动。

4. 起诉的事实基础和法律依据没有找好。

这是我犯的最大错误，显的自己极其不专业，也是让我觉得有愧于当事人的地方。

根据请求权基础理论，这个案子我想的过于简单——基于对方违约，直接以合同条款为请求权基础要求解除合同、返还本金、追究对方违约责任。

事实证明，too young always naive。

根据合同约定，我方可以提合同解除，但仅能根据合同的约定主张违约金或者房价损失，违约金过高还会被法院降低（事实也是如此，由24%/年降低为10%/年）。

我没有考虑的是合同撤销，基于合同法第一百四十八条的规定。理由是涉案房屋存在抵押且未取得预售许可，开发商隐瞒了上述事实，从而造成的结果是合同履行不能，构成欺诈销售。基于欺诈引起的合同撤销，违约责任会重很多（违约金应该在20%/年左右，起算时间也可以从支付房款之日起算）。

这个错误的诉讼请求，让当事人损失了20-30万的违约金损失。

5.工作、生活不分。

这也是我犯的极其严重的错误。

在我看来，这个案子就是一个很简单的案件。对方违约，我方解除合同要求退钱支付违约金，肯定是必胜的案子；执行阶段，对方是有实力的房地产公司，也不用担心执行回款的问题。基于这个理解，从最开始谈判我就开始犯错了。

一般而言，按照行业标准及自己的收费习惯，100多万标的额，加上执行，最后到手的律师一般在10万左右。考虑到关系不错，我当时的报价是4万（一次性），我没想到那个商业股东会还价，于是就变成了前期1万（含非诉阶段的律师函费用）+后期违约金的12%。

骚操作开始了。

因为当事公司财务紧张，签了合同后催款了几次，后来他们跟我说要一段时间才能付款，想到关系不错的股东之前对我的种种照顾，我突然心血来潮地说：那个1万块你们经济紧张就先别付了，等到时候案子完结一起给吧。他们同意了，然后我自己垫了管理费让所里出手续，案子实际上变成了全风险代理。

不得不说，这个案子败笔的根源就在于此。以为觉得收费低及错误的认为案子简单，一系列错误的操作接踵而至。总结了下，最主要的是懈怠。

懈怠。

由懈怠产生了四个直接结果：

（1）没有认真思考背后的诉讼方案，只是片面理解合同，诉讼方案错误，导致当事公司损失了很多违约金，间接导致律师费少了不少钱；

（2）立案不积极，立案时因为立案庭月底及年底考核的缘故，立案推迟了好几个月，违约金又少了好几万；

（3）抱有侥幸心理，选择不保全，虽说当事基于对方公司有偿付能力的期待，但不保全让自己备受诟病，如果事情后来没有顺利解决，我估计会吃不了兜着走；

（4）执行推不动时，因为考虑到一分钱都没收还贴了钱，没有动用自己的私人资源。

事后分析，我真的是蠢地要死。可能是觉得公司股东对我有过人情，就应该予以回报。但事后回想，另外一个股东疯狂杀价，不已经没考虑人情因素了么。

而且以人情办案子也十分不妥当，原本各种事情就非常忙，没收钱/收钱过少的案子在心目中的重要程度肯定会往后排，办案过程中也难免心理会出现牢骚、抱怨等负面情绪，这些都会直接导致案情处理的不好。但，他们会认为你收了钱，并不欠你人情。到头来，只会是人财两空。

6. 委托时最好审判阶段和执行阶段分开。

这个事情我做的也十分不好，基于前面所述，我一开始就判断这是一个简单的案子，直接跟他们谈的包执行，既然不是风险代理，这就是非常愚蠢的一个行为。

如果分阶段谈收费，我也不至于后面那么被动。

审判阶段时，对方提出了很多我方违约导致合同目的不能达成及合同可以继续履行的证据，为此，当事公司很紧张法院能不能支持我们解除合同的诉讼请求。审判阶段我也极其重视，质证意见、争议焦点归纳、代理意见、相关案例检索等工作做得十分到位，后来法院还是支持了我们的诉讼请求，到此，付出与努力当事人看在眼里，十分满意。

到了执行阶段，因为开发商银行账户被其他案子保全了几千万，银行账户内没钱，房子有查封不了。当事人不淡定了，本来以为很简单的案子，结果面临钱、房两空的境地，加上没有做保全，当事人所有的愤怒都发泄到了我的身上。

还记得当时我是这么跟那个关系好的股东说的：如果这个案子，我只做审判阶段，你们会感激我，但正因为执行，前面的努力都白费了。

如果谈委托的时候，第一，人情案绝对不签执行程序。第二，如果要签，也得分阶段签委托。第三，鉴于执行的难度，我会在背后指导，让他们去跑。这样才能让他们意识到执行是一件不容易的事，该怎么找人就怎么去找人沟通，而不是遇到问题把怒气全部发泄到律师身上。

7. 执行阶段的查询财产线索方式不对。

诺大的一个房地产开发商，名下应该有很多可供查封冻结的房产，这也是我为什么不申请保全的原因之一，但执行时执行局的人去了几趟房产局都没查到。

得知这个消息，我承认我慌了神，在没搞清楚情况的情形下就直接告诉了当事人。结果当事人比我还慌，毕竟搞不好会人财两空。

不得不说，执行法官及执行法官请教的年长执行法官都不知道如何查封/冻结开发商未办理产权证的房产（实际应为“预查封”）。慌了神的我赶紧去请教其他地级市执行局的朋友，后来经她和执行同事的讨论，得知是查封的地方出了错，在长沙应该在一个少有人去的地方。

后来又跟法官沟通，法院派人去正确的地方，直接预查封了4套房子（两套写字楼、两套几百平的商铺，有土地抵押）。

8. 太跟着当事人的意见走。

执行立案后，法院执行法官跟我联系过，说对方有分期还款的意向，问我们这边答不答应。我跟跟我关系好的股东沟通了下，他的意思是：要让奸商付出代价，哪怕是这个钱拿不回来。

事实证明，当这笔钱真的拿不回来的时候，我就成了替罪羊。首先是他不记得他说过这句话，然后是说我没有把这个消息给其他股东讲，最后是我应该有自己的专业判断。

最后这点说得对，我应该有自己的专业判断。预查封的房子压根不好拍卖，如果对方提出和解，我们是应该认真考虑、商量，而不是简单随一个股东的意思做决定，否则，背锅的又将会是律师。

另外，工作要留痕。

9. 不能太共情。

实际上，开发商在收到法院传票时态度很积极，积极跟我们协商，组织了两次谈判，是公司实际老板出面谈的，目的：想让我们撤诉；条件：他们可以送车位、减免物业费、承担律师费，但态度很不屑，认为我们是来敲竹杠的（想想也好笑，可能因为这个事情的刺激，商业股东在谈判时说自己也有别墅和几套房、谈判后不久还把他的破雷诺换成了100多万的路虎）。

谈判期间，公司有内斗，公司老板怀疑我们是另外股东派过来搞事情的；我们怀疑公司要跑路、破产，总而言之就是互不信任。作为律师，谈判的过程中，我居然比当事人还激动、还愤怒，更是加深了对方认为我们是来敲竹杠的印象（这个印象对谈判和解不利）。

不管怎样，和解协议还算顺利起草好，内容也基本谈好，但涉及到解押、办理网签的事情时候出现了争议，我们要求对方出担保人，对方认为我们是对立股东派过来搞他们鬼的，于是就谈崩了。想想我们的担心并不是多余，当时处于疫情的早期，他们说被冻结了几千万公司没钱，而且公司疫情期间没法卖房子，我们很担心签了协议他们又违约。总之，就是和解协议最后还是没签。

事后想想，从解决案子的角度来说，没有担保的情况下签了对我也有利，不仅当事人会特别感激我帮他们解决了问题，而且从后面的情况看，他们应该可以正常办网签，律师费也照收不误（原本计划签协议的前一天，关系好的股东还给我打电话说要给我送茶叶，并介绍大佬给我认识，现在想起来，也是好笑）。

从我的角度来说，并不是为了把事情闹大要更多的律师费让他们不要和解（对方的曲解）。工业用地，使用权40年，03年左右拿的地，还剩23年的土地使用权；工业用地需要入园审批，自己不用出租也很难；和解协议签了对方不履行合同又得重新起诉。这些完全是把当事人当朋友才会有的想法，关键当事人并不会领情，对处理结果也不好，还是too young too naive。

最后说点经验吧，毕竟这个案子能成功拿回全部款项，还是有一定的运气和努力。

查封了对方四套房子的时候，案子实际上已经被执行法官的助理催结案了。能成功以执行和解形式拿回全部款项，在于把握住了对方之前的和解意愿及我们预查封给他们的压力这一线索。

查封后，跟执行法官助理聊和解的可能，让她跟开发商联系做和解的工作。后面谈了两次，对方看到几百平的房子被预查封，急了，分期也不要，直接付了130多万，留了5万待解决退发票、注销公司注册地址等问题后支付。

这个案子我收费1万+1.2万，共2万2。律师函发了1封，立案跑了3次-4次，开庭2次，执行跑派出法庭1次，跑执行法官处不下10次，持法院调查令查银行流水1次，庭前和解跑对方公司2次，执行和解跑对方公司2次。没收到太多费用倒不是什么大事，主要是人情出发点也没落到。

后来我以XX陷阱（XX=当事公司名）警醒告诫自己，从这个案子里吸取教训。

确实是一个现在想起来依然还觉得耻辱的案子，不仅在人情世故，还有专业上的。