新增必考：2016年司考刑法必背新增、变更考点

2016年司考刑法必背新增、变更考点

文丨蔡雅奇

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　　编写说明:在紧张的授课间隙,我对2016年大纲新增和变更的考点进行了专门的解读,特制作本讲义。本讲义主要分为两部分: (1)刑法修正案(九);(2)七个新增的司法解释。新增必考,大家一定要高度重视。另外,本讲义没有专门的音频。这个阶段,旨在给大家减负,请以背诵+刷题为主。

第一部分刑法修正案(九)

一、刑法总则部分

(一)新增规定了“职业禁止”

　　第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。

　　被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

　　其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。

　　【解读】本法第313条,即拒不执行判决、裁定罪。

(二)提升了死缓变更为死刑立即执行的门槛

刑法修正案(九)前后条文对比

(三)罚金刑执行方式的细微变化

刑法修正案(九)前后条文对比

(四)数罪并罚制度的完善

刑法修正案(九)前后条文对比

二、刑法分则部分

(一)变更罪名:帮助恐怖活动罪

【关联法条】

刑法修正案(九)前后条文对比

【知识点讲解】

　　1、本罪是指故意资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人,或者为恐怖活动组织招募、运送人员的行为。本罪的前身是资助恐怖活动罪。

　　2、所谓资助,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹资、提供经费、物质或者提供场所以及其他物质便利的行为。资助的具体方式没有限制,资助的时间也没有限定。如果行为超出了资助的范围,与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活动组织,策划、实施恐怖犯罪活动,应以相关犯罪的共犯论处。

　　3、本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。

　　4、主观上要求行为人认识到所资助的对方为恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人。

　　5、本罪的主要内容是帮助犯的正犯化,故本罪的成立不以恐怖活动组织或者人员实施具体的恐怖活动犯罪为前提。例如,只要行为人提供的资助被恐怖活动组织或者人员接收,就成立本罪的既遂。基于同样的理由，教唆或者帮助他人实施本罪的资助行为或者招募、运送人员的,成立本罪的教唆犯或帮助犯。

(二)新增罪名:准备实施恐怖活动罪

　　1、本罪的行为方式有四: (1)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;(2)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;(3)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;(4)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。

　　2、本罪属于预备行为的实行行为化,故对于教唆、帮助他人实施本罪行为的,应当以教唆犯、帮助犯论处。行为人已经着手实行本罪的准备行为,但由于意志以外的原因而没有完成准备行为的,成立本罪的未遂犯。

(三)危险驾驶罪:新增了两种行为方式

刑法修正案(九)前后条文对比

(四)强制猥亵、侮辱罪:对象有所扩大

《刑法修正案(九)》前后条文对比

(五)绑架罪:修改幅度非常大

《刑法修正案(九)》前后条文对比

　　1、根据《刑法修正案(九)》,绑架罪能包容三个罪名,分别是: (1)故意杀人罪;(2)故意伤害罪(致人重伤或死亡);(3)非法拘禁罪。不能包容三个罪名,分别是: (1)故意伤害罪(致人轻伤);(2)过失致人重伤罪;(3)过失致人死亡罪。对于能包容的前两个罪名,最终应定绑架罪一罪,而且处无期徒刑或者死刑。对于不能包容的后三个罪名,则应实行数罪并罚。但是在《刑法修正案(九)》之前,绑架罪能包容三个罪名: (1)故意杀人罪;(2)过失致人死亡罪;(3)非法拘禁罪。而且,被包容的前两个罪名应当处死刑。在《刑法修正案(九)》之前,绑架罪不能包容两个罪名: (1)故意伤害罪;(2)过失致人重伤罪。

　　2、参与勒索财物的行为人是否成立绑架罪的共犯,需要具体分析,不能一概而论。(1)在甲绑架丙之后,乙知情但仅仅帮助甲或者与甲共同向丙的亲属勒索财物,并未对丙实施暴力或控制行为的,甲与乙仅成立敲诈勒索罪的共犯。(2)在甲绑架丙之后,乙知情并与甲共同对丙实施暴力或控制行为,由于绑架罪具有持续性质(继续犯),故甲与乙在绑架罪范围内成立共犯。如果乙继续帮助甲或者与甲共同向丙的亲属勒索财物,则二人更成立绑架罪的共犯。

　　3、更多内容,请参见2016年6月13日我的微博和微信公众号“张明楷最新文章的浓缩解读版”,这里不再赘述。

(六)收买被拐卖的妇女、儿童罪:现在一律定犯罪

　　1、在《刑法修正案(九)之前,收买被拐卖的妇女、儿童之后,如果按照被收买的妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地,或者对被收买的儿童没有虐待行为,且不阻碍对其进行解救的,可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任。但根据《刑法修正案(九)》,收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。由此可见,刑法重点保护的是被收买的儿童。

　　2、请注意: (1)收买被拐卖的妇女,即使虐待了妇女,但只要不阻碍妇女返回原居住地的,依然可以从轻或者减轻处罚。(2)收买被拐卖的儿童,如果虐待了儿童,即使不阻碍对儿童进行解救,也不得从轻处罚。请注意这一细节。基于此,2006/2/16的答案,将从原来的D,变为现在的无。

(七)侮辱罪、诽谤罪:新增了第三款的规定

　　第二百四十六条【侮辱罪、诽谤罪】以暴力或者其他方法侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

　　前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

　　通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。(备注:该第三款系修9新增)

(八)侵犯公民个人信息罪:犯罪主体有所扩大

《刑法修正案(九)》前后条文对比

　　1、本罪原系2009年的修七新增,并经2015年的修九修改。

　　2、修九的修改之处主要有两点: (1)将本罪的犯罪主体由特殊主体修改为一般主体,扩大了该罪的打击范围。(2)特殊主体犯本罪,应当从重处罚。

(九)虐待罪:扩大了非亲告的范围

《刑法修正案(九)》前后条文对比

　　第二百六十条【虐待罪】虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。

　　第一款罪,告诉的才处理,但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。

(十)新增罪名:虐待被监护、看护人罪

【关联法条】

　　第二百六十条之一【虐待被监护、看护人罪】对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

　　有第一款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【知识点讲解】

　　1、本罪的对象主要是四种人,即“老幼病残”。

　　2、本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。

　　3、本罪与虐待罪存在交叉关系。但不是法条竞合关系,而是想象竞合。换言之,当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责,而且与被虐待的被监护、看护的人属于家庭成员时,该行为同时触犯了本罪与虐待罪,成立想象竞合犯。由于本罪的法定刑高于虐待罪,故最终成立本罪。

　　(十一)抢夺罪:新增了一种行为方式“多次抢夺”(即2年内3次以上)

　　(十二)妨害公务罪:在刑法第277条新增一款“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚”。

　　(十三)变更罪名:伪造、变造、买卖身份证件罪

【关联法条】

《刑法修正案(九)》前后条文对比

【知识点讲解】

　　1、本罪的前身是伪造、变造居民身份证罪,经由《刑法修正案(九)》修正而来。

　　2、本罪是指伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。

　　3、买卖身份证件,是指有偿转让或者有偿取得身份证件。无论是出售还是购买身份证件,都构成买卖身份证件罪。

(十四)新增罪名:组织考试作弊罪

【关联法条】

　　第二百八十四条之一第一款、第二款【组织考试作弊罪】在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

　　为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚。

【知识点讲解】

　　1、“法律规定的国家考试”,是指按照法律的明文规定所组织的考试。

　　2、公务员法、教育法、教师法、执业医师法、道路交通安全法等法律都规定了相关行业、部门的从业人员应当通过考试取得相应的资格或入职条件。法律规定的国家考试不限于统一由国家一级组织的考试,地方或者行业按照法规定组织的考试,也属于法律规定的国家考试。例如,国家公务员考试与地方公务员考试,均属于法律规定的国家考试。再如,机动车驾驶执照的考试也属于法律规定的国家考试。

　　3、为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,也成立本罪。该规定不是典型的帮助犯的正犯化,而是帮助犯量刑的正犯化。这意味着若乙为甲组织作弊提供了作弊器材,但甲并没有实施组织作弊行为的,因不存在任何法益侵害与危险,对乙的行为不能以犯罪论处。只有当甲利用乙提供的作弊器材组织他人作弊时,才能认定乙的行为构成组织考试作弊罪。

(十五)新增罪名:非法出售、提供试题、答案罪

【关联法条】

　　第二百八十四条之一第三款【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的,依照第一款的规定处罚。

【知识点讲解】

　　1、为实施考试作弊行为,行为人向任何参加法律规定的国家考试的人员、亲友或者其他相关人员提供试题、答案的,均成立本罪。至于获得试题、答案的人员是否利用行为人所出售、提供的试题、答案,不影响本罪的成立。

　　2、行为人向组织作弊的人员提供试题、答案的,同时触犯了本罪与组织考试作弊罪,应按本罪论处。

　　3、成立本罪,要求行为人所提供的试题、答案是真实的,而不是虚假的,但只要求部分真实即可。所以,存在部分虚假时不影响本罪的成立。

　　4、本罪的成立,要求出售、提供试题、答案的行为应在考试前或者考试过程中,考试结束后出售、提供试题、答案的不成立本罪。

　　5、实施本罪行为,同时触犯本罪与故意泄露国家秘密罪的,属于想象竞合犯,应择一重罪论处。

(十六)新增罪名:代替考试罪

【关联法条】

　　第二百八十四条之一第四款【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。


【知识点讲解】

　　1、一般来说,代替他人考试的人(替考人)与让他人代替自己参加考试的人(应考人)会形成共犯关系(对向性的共同正犯)。

　　2、应考人C因生病住院不能参加考试,C的父亲B让A代替C参加考试,但C并不知情。此时,A是代替考试,B不是“让他人代替自己参加考试”,而是“代替他人参加考试”的教唆犯。

(十七)新增罪名:非法利用信息网络罪

【关联法条】

　　第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

　　(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;

　　(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;


　　(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚

【知识点讲解】

　　1、上述第一款第二项“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”,这一犯罪类型的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为,完成了预备行为的就视为犯罪既遂。因此,只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为,而且情节严重时,才能成立本罪。所以,行为人发布了一般违法信息,但发布该信息并不是为相应犯罪作准备的,或者虽然是为相应犯罪作准备,但情节并不严重的,不能以本罪论处。

　　2、上述第一款第三项“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”,这一犯罪类型实际上也是诈骗等犯罪行为的预备行为。虽然法条表述为“为实施……违法犯罪活动发布信息”,但为实施一般违法活动而发布信息的,不应以本罪论处。

　　3、本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。

(十八)新增罪名:帮助信息网络犯罪活动罪

【关联法条】

　　第二百八十七条之二【帮助信息网络罪犯活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

　　有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。


【知识点讲解】

　　1、修9的上述规定并非帮助犯的正犯化,只是对特定的帮助犯规定的了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定。这是根据共犯从属性原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵害程度得出的结论。

　　2、为他人犯罪提供互联网技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为依然是帮助行为,其成立犯罪应以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。例如,A明知B正在实施网络诈骗犯罪,便主动为B提供互联网技术支持,但B并未利用A所提供的技术时,即使B的行为骗取了他人数额较大的财物,但这一结果与A的行为之间不具有因果性,故A无罪。C明知D可能或将要实施网络诈骗犯罪,便主动为D提供互联网技术支持,但D根本没有实施网络诈骗犯罪,一方面,D没有实施任何不法侵害行为,另一方面,C提供互联网技术支持的行为本身不可能侵害任何法益。所以,对C的行为不能以犯罪论处(也可以认为,C的行为属于不能犯)。

　　3、实施本罪行为,同时构成其他犯罪的,应依照处罚较重的规定定罪处罚。例如,倘若A提供互联网技术支持的行为,与网络诈骗的正犯B构成共同正犯,骗取数额巨大或者特别巨大的财物时,对A应以诈骗罪的共同正犯论处,不再适用本罪的法定刑。

　　4、本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。

(二十)聚众扰乱社会秩序罪:打击“医闹”

《刑法修正案(九)》前后条文对比

(二十一)编造、故意传播虚假信息罪:前身是“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”

【关联法条】

　　第二百九十一条之一第二款【编造、故意传播虚假信息罪】编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

(二十二)盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪:前身是“盗窃、侮辱尸体罪”

【关联法条】

《刑法修正案(九)》前后条文对比

【知识点讲解】

　　1、尸体,是指人死亡之后的遗体及其标本。尸骨,是指尸体腐烂后留下的骨架。骨灰,是指遗体经火花后形成的灰烬。

　　2、社会风俗要求尊重尸体、尸骨、骨灰,因此,无论盗窃、侮辱、故意毁坏的是尸体、尸骨还是骨灰,都构成本罪。

　　3、盗窃,是指将尸体、尸骨、骨灰非法转移为自己或第三者占有。侮辱,是指带有贬低性的不尊重尸体、尸骨、骨灰的行为,如奸淫尸体、鞭打尸骨、在骨灰中撒尿等。故意毁坏,是指不可逆转性的转变尸体、尸骨、骨灰缘由形态的行为,如焚烧、肢解尸体、尸骨,倾倒骨灰等。

(二十三)非法生产、买卖、运输制毒物品罪:前身是“非法买卖、运输制毒物品罪”

【关联法条】

《刑法修正案(九)》前后条文对比

(二十四)组织卖淫罪、强迫卖淫罪:被取消了死刑

【关联法条】

《刑法修正案(九)》前后条文对比

(二十五)贪污罪:变动较大

【关联法条】

《刑法修正案(九)》前后条文对比

(二十六)行贿罪:加大对行贿方的打击力度

《刑法修正案(九)》前后条文对比

(二十七)新增罪名:对有影响力的人行贿罪

【关联法条】

　　第三百九十条之一【对有影响力的人行贿罪】为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

　　单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

【知识点讲解】

　　1、本罪与利用影响力受贿罪是对向犯。

　　2、本罪的特点是,行为人为了利用(离职的)国家工作人员的近亲属等特定关系人的影响力,而给予其财务。由于这些特定关系人与国家工作人员具有密切关系,所以,需要正确处理本罪与行贿罪的关系。(1)行为人将财物交付给特定关系人,特定关系人仅成立利用影响力受贿罪,国家工作人员不成立受贿罪时,行为人成立对有影响力的人行贿罪。(2)行为人将财物交付给特定关系人,特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿罪的共犯,但行为人没有认识到该受贿共犯事实时,行为人仍然成立对影响力的人行贿罪。(3)行为人将财物交付给特定关系人,特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯,行为人也明知该受贿共犯事实时,不管财物最终由国家工作人员占有,行为人均成立行贿罪。

　　(二十八)非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、拒不执行判决、裁定罪,这三个罪的主体均由原来的只能是自然人,扩大为包括单位。

　　(二十九)嫖宿幼女罪被废除,取而代之的是强奸罪。

　　(三十)删除了9个罪名的死刑: (1)走私武器、弹药罪;(2)走私假币罪;(3)走私核材料罪;(4)伪造货币罪;(5)集资诈骗罪;(6)组织卖淫罪;(7)强迫卖淫罪;(8)阻碍执行军事职务罪;(9)战时造谣惑众罪。其中,最后两个罪名与司法考试无关。剩余的前7个罪名,可简单的记为“3个走私、2经济、2个卖淫”。

第二部分七个新增的司法解释

一、最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释

　　为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》,根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定,现就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件,具体适用修正前后刑法的有关问题规定如下:

　　第一条对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的,不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的,从其规定。


　　【解读】

　　职业禁止是修9新增的内容,旧法并无此方面的规定。可见,新法重旧法轻,发生溯及力时,依据“从旧兼从轻原则”,应适用旧法。该条规定正是这个意思。

　　第二条对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子,在死刑缓期执行期间,且在2015年10月31日以前故意犯罪的,适用修正后刑法第五十条第一款的规定。


　　【解读】

　　在原来,死缓犯只要在二年考验期内实施了故意犯罪,一律执行死刑立即执行。而根据修9,死缓犯在二年考验期内,只有实施了情节特别恶劣的故意犯罪,才执行死刑立即执行。换言之,修9提高了死缓犯变更为死刑立即执行犯的门槛。可见,新法轻旧法重,发生溯及力时,依据“从旧兼从轻原则”,应适用新法。该条规定正是这个意思。

　　第三条对于2015年10月31日以前一人犯数罪,数罪中有判处有期徒刑和拘役,有期徒刑和管制,或者拘役和管制,予以数罪并罚的,适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。


　　【解读】

　　在原来,当拘役和有期徒刑并罚时该怎么处理,并无明确规定。在原来,当管制和拘役并罚时、当管制和有期徒刑并罚时该怎么处理,也无明确规定。修9对上述问题作出了明确的规定。可见,新法重旧法轻,发生溯及力时,依据“从旧兼从轻原则”,应适用旧法。但该条规定明确指出应适用新法。务请注意这一点。

　　第四条对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。


　　【解读】

　　修9新增了一项规定,作为刑法第246条第3款:“通过信息网络实施(刑法第二百四十六条)第一款规定的(侮辱、诽谤)行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”可见,新法重旧法轻,发生溯及力时,依据“从旧兼从轻原则”,应适用旧法。但该条规定明确指出应适用新法。务请注意这一点。

　　第五条对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为,被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的,适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。


　　【解读】

　　修9在刑法第260条第3款“第一款罪,告诉的才处理”后新增了一句话“但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”可见,新法重旧法轻,发生溯及力时,依据“从旧兼从轻原则”,应适用旧法。但该条规定明确指出应适用新法。务请注意这一点。

　　第六条对于2015年10月31日以前组织考试作弊,为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助,以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案,根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。

　　【解读】


　　修9新增了两个罪名:组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪。旧法不认为是犯罪,新法认为是犯罪,可见,新法重旧法轻,发生溯及力时,依据“从旧兼从轻原则”,应适用旧法。该条规定的意思是两个: (1)如果这两个新增的罪名比非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等罪名重时,适用旧法。(2)如果这两个新增的罪名比非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等罪名轻时,适用新法。可见,该规定的意思是适用轻法,与“从旧兼从轻原则”是完全吻合的。

　　第七条对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。

　　实施第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。

　　【解读】

　　该罪名并非司法考试大纲的罪名,故该条文与司法考试无关。

　　第八条对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

　　【解读】

　　
修9对重大的贪污犯新增了终身监禁,不得减刑、假释的规定,可见,新法重旧法轻,发生溯及力时,依据“从旧兼从轻原则”,应适用旧法。但该条文是两个意思: (1)如果新法能体现罪刑相适应原则,则适用新法(此时新法重)。(2)如果旧法就可以实现罪刑相适应原则,则适用旧法(此时旧法重)。可见,该规定的意思是适用重法,这与“从旧兼从轻原则”恰好是相反的。务请注意这一点。

　　第九条本解释自2015年11月1日起施行。

　　【解读】

　　无。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

　　为依法惩治危害生产安全犯罪,根据刑法有关规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

　　第一条刑法第一百三十四条第一款规定的犯罪主体1,包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事生产、作业的人员。

　　第二条刑法第一百三十四条第二款规定的犯罪主体2,包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员。

　　第四条刑法第一百三十九条之一规定的“负有报告职责的人员”3,是指负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他负有报告职责的人员。

　　第九条在安全事故发生后,与负有报告职责的人员串通,不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,依照刑法第一百三十九条之一的规定,以共犯论处。

　　第十条在安全事故发生后,直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展抢救,导致人员死亡或者重伤,或者为了逃避法律追究,对被害人进行隐藏、遗弃,致使被害人因无法得到救助而死亡或者重度残疾的,分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

　　第十一条生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的安全设备,或者明知安全设备不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准而进行销售,致使发生安全事故,造成严重后果的,依照刑法第一百四十六条的规定,以生产、销售不符合安全标准的产品罪定罪处罚。

　　第十四条国家工作人员违反规定投资入股生产经营,构成本解释规定的有关犯罪的,或者国家工作人员的贪污、受贿犯罪行为与安全事故发生存在关联性的,从重处罚;同时构成贪污、受贿犯罪和危害生产安全犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

　　第十五条国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,或者徇私舞弊,对发现的刑事案件依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交,情节严重的,分别依照刑法第三百九十七条、第四百零二条的规定,以滥用职权之罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

　　公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用亵渎罪的规定追究刑事责任。

　　第十六条对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动;对于被判处刑罚的犯罪分子,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业。

三、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》

　　为依法惩治掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪活动,根据刑法有关规定,结合人民法院刑事审判工作实际,现就审理此类案件具体适用法律的若干问题解释如下:

　　第四条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额,应当以事实掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的,收购或者代为销售的价格计算。

　　多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,未经行政处罚,依法应当追诉的,犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。

　　第五条事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的,以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

　　1该罪指的是重大责任事故罪。


　　2该罪指的是强令违章冒险作业罪。


　　3该罪指的是不报、谎报安全事故罪。

　　第六条对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为,构成犯罪的,分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。

　　第七条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第三百一十二条规定的犯罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

　　上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
第九条盗用单位名义实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,违法所得由行为人私分的,依照刑法和司法解释有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

　　第十条通过犯罪直接得到的赃款、赃物,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。

　　明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如居间介绍买卖,收受,持有,使用,加工,提供资金账户,协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

　　第十一条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是选择性罪名,审理此类案件,应当根据具体犯罪行为及其指向的对象,确定适用的罪名。

四、最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》

　　第一条被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,应当依照刑法第三百一十三条的规定,以拒不执行判决、裁定罪处罚。

　　第七条拒不执行支付赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判决、裁定的,可以酌情从重处罚。

五、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》

　　第六条出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的,应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。

　　【解读】根据该条规定,单纯的出售文物,也属于倒卖文物。因此,盗窃文物后又出售该文物的,应实行数罪并罚。务请注意这一点。

　　第八条刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。

　　实施盗掘行为,已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的,应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。

　　【解读】只要在盗掘过程中过失损毁文物的,即使没有最终获得文物,依然成立该罪的既遂。

　　采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪追究刑事责任。

　　第九条明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物,而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照刑法第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

　　实施前款规定的行为,事先通谋的,以共同犯罪论处。

　　第十一条单位实施走私文物、倒卖文物等行为,构成犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

　　公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹,过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准,追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

　　【解读】文物类犯罪的主体,既可以是自然人,也可以是单位。而且,单位犯罪时,应采取双罚制度。

六、最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》

　　1、以侵害户内人员的人身、财产为目的,入户后实施抢劫,包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的,应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内人员允许入户后,临时起意实施抢劫,或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的,不应认定为“入户抢劫”。

　　2、对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所,行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的,应认定为“入户抢劫”。对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所,行为人进入生活场所实施抢劫的,应认定为“入户抢劫”;如场所之间没有明确隔离,行为人在营业时间入内实施抢劫的,不认定为“入户抢劫”,但在非营业时间入内实施抢劫的,应认定为“入户抢劫”。

　　3、“公共交通工具”,包括从事旅客运输的各种公共汽车,大、中型出租车,火车,地铁,轻轨,轮船,飞机等,不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照,但实际从事旅客运输的大、中型交通工具,可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具,视为“公共交通工具”。

　　4、“在公共交通工具上抢劫”,既包括在处于运营状态的公共交通工具上对旅客及司售、乘务人员实施抢劫,也包括拦截运营途中的公共交通工具对旅客及司售、乘务人员实施抢劫,但不包括在未运营的公共交通工具上针对司售、乘务人员实施抢劫。

　　5、入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后,为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的,构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。

　　6、认定“抢劫数额巨大”,参照各地认定盗窃罪数额巨大的标准执行。抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据。对以数额巨大的财物为明确目标,由于意志以外的原因,未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的,应同时认定“抢劫数额巨大”和犯罪未遂的情节,根据刑法有关规定,结合未遂犯的处理原则量刑。

　　7、抢劫信用卡后使用、消费的,以行为人实际使用、消费的数额巨大的标准执行。由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分,虽不计入抢劫数额,但应作为量刑情节考虑。通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的,以行为人实际获取的财物为抢劫数额。

　　8、军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的,不认定为“冒充军警人员抢劫”,应依法从重处罚。请注意:如果按照学理解释,上述情形应当加重处罚。但按照司法解释,则是从重处罚。结论:遵从司法解释。

七、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》

　　1、在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中,即使造成执法人员的死亡、重伤,依然只成立上述犯罪一罪。可见,走私、贩卖、运输、制造毒品罪既包容了妨害公务罪,也包容了故意伤害罪、故意杀人罪。

　　2、向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品,或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品的,应以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪实行数罪并罚。而在该司法解释之前,上述情形都只能认定为贩卖毒品罪一罪。请注意这些细微变化。




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