论述题第1段用得上的10个民法原则

前言：民法如果考论述题，第一段要言简意赅写原理。有可能用得上的十个民法原则与理念及其命题素材在此。

文|段波，文末有此文的word版下载地址

一、从身份到契约(历史法学派奠基人[英]梅因名言)

（一）原理：近代民法实现了民事主体从身份的不平等到形式上的平等的转变.前资本主义时期的法律是身份的法律、等级的法律,法律的主体只有"家长"而不包括个人,个人人格依附在家族、领主、封臣或教会的身份之中.生为王者即终身为王,生为贫者即终身为贫.社会等级壁垒森严,不可逾越.资产阶级革命从根本上否定了封建奴役和教会奴役,实现了市民的身份平等.法国大革命废除了封建社会的身份束缚,使个人获得了身份的自由,人们之间的经济关系主要以契约来维系,对基于土地的人身依附关系,领主与隶农之间的隶属关系,主人与奴仆之间的身份关系,师傅与徒弟之间基于手工业者的关系都被解除,取而代之的是以"自由合意"为核心的各种契约关系维系的平等主体之间的法律关系,梅因精辟地称此过程为"从身份到契约".所以,在近代民法典中,人被抽象为拥有平等权利能力的法律主体,此即近代民法对形式正义的维护。

（二）考点体现:

1.权利能力制度——人人平等、人人完全

2人格保护制度——人格权法、呼之欲出

3.合同自由制度——任意创设、无须身份

4.婚姻家庭制度——身份弱化,偏安一隅

（三）素材例举：北京出台限购政策、房屋和车辆买卖受到户籍限制

二、为权利而斗争(目的法学派代表人物[德]耶林名作)

（一）原理:法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争.只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世共存,则法无斗争将无济于事.法的生命是斗争,即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争.

世界上的一切法都是经过斗争得来的.所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取.

不管是国民的权利,还是个人的权利,大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利.

法不仅仅是思想,而是活的力量.因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑.无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺.天平与宝剑相互依存,正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处,恰恰是健全的法律状态之所在.

（二）考点体现:

1.请求权制度——请求他人作为或者不作为以实现自己利益的权利2.诉讼时效制度——法律不保护在权利上睡觉的人3.自力救济制度——情况紧急之时,可以自力斗争

（三）素材例举:"一元官司"打不打?

三、私法自治(近代民法三大原则之一)

（一）原理：私法自治是指民事主体依法享有充分的行为自由,并且可依自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系.换言之,在法定范围内,为自己立法,为自己牟利,对自己负责.

该原则主要是从公私法关系和民事法律关系的内容、客体尤其是私权的自由设立和行使的角度来确立的,充分涵盖权利行使的动态过程,是民法基本原则体系的核心原则.

（二）考点体现:

1.合同自由、婚姻自由、遗嘱自由、业主自治

2.法律行为——私法自治的工具

3.私法自治的限制:物权法定、强行性规范(不得以约定排除之规范)、合同的效力

（三）素材例举：抢购食盐、物价上涨

四、私权神圣(近代民法三大原则之一)

（一）原理：私权神圣(保护)原则指民事主体的私权受法律的充分确认和保护,非以法定程序不得妨害、限制或剥夺.它是私法自治的前提和保障,主要是从权利确认的角度来确立的,其涵盖了私权归属的静态现状,包括人格权神圣、财产权神圣等.民法以充分确认和保障私权为己任,任何人以及任何权力均不得侵犯.

（二）考点体现:

1.所有权是绝对权

2.精神损害赔偿制度

3.侵权责任法

（三）

素材例举1：威廉皇帝与磨坊的故事

素材例举2：老百姓的茅草屋,风可以进,雨可以进,国王不能进(威廉·皮特)

五、所有权负有义务(德国魏玛宪法首倡)

（一）原理：所有权神圣是私权神圣的延伸结论,自罗马法到《法国民法典》时代,法律曾经有过过分强调物权绝对原则的历史,加上19世纪前自由放任思想泛滥,物权人尤其是所有权人的排他权利得到极大的扩张,以致权利人滥用权利,以行使自己的所有权为由,妨害他人利益和社会公共利益的发展.从19世纪开始,世界各国均认识到,过分强调物权排他性弊大于利,因此纷纷立法予以限制.这些立法中最著名的,即德国1919年《魏玛宪法》

规定的"所有权承担义务、所有权的行使必须服务于公共利益"的原则.至第二次世界大战后德国制定基本法(即宪法)时,更明确地采纳了这一原则.《德国基本法》第14条第2款规定:"所有权承担义务.它的行使应当同时为公共利益服务."目前,"所有权负有义务"已经成为引导个人合理行使权利、协调物权人与物权人之间的利益关系、物权人与公共利益之间关系的公理性原则.

（二）考点体现:

1.相邻关系

2.权利不得滥用

3.征收制度

（三）素材例举：暴力拆迁及其解决

六、过失责任(近代民法三大原则之一)

（一）原理：侵权行为法为何要采过失责任主义?德国法儒耶林谓:"使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧气一般的浅显明白".耶林氏的名言,充分表现当时的法学思潮.19世纪在重视个人的自由和理性,过失责任主义所以被奉为金科玉律,视同自然法则,其主要理由有三1)道德观念:个人就自己过失行为所肇致的损害,应负赔偿责任,乃正义的要求;反之,若行为非出于过失,行为人已尽注意的能事时,在道德上无可非难,应不负侵权责任.(2)社会价值:任何法律必须调和"个人自由"与"社会安全"两个基本价值.过失责任被认为最能达成此项任务,因为个人若已尽其注意,即得免负侵权责任,则自由不受束缚,聪明才智可得发挥.人人尽其注意,一般损害亦可避免,社会安全亦足维护.(3)人的尊严:过失责任肯定人的自由,承认个人抉择、区别是非的能力.个人基于其自由意思决定,从事某种行为,造成损害,因其具有过失,法律予以制裁,使负赔偿责任,最足表现对个人尊严的尊重.

过失责任原则对于侵权行为法的发展,具有两项贡献1)扩大了侵权行为法的适用范围.早期侵权行为法系采个别侵权类型,过失责任原则的广泛适用性,打破了结果责任对侵权行为类型的限制,建立一般原则.19世纪以来,工业技艺进步,人类交易活动频繁,损害事故增加迅速,基于过失责任主义而建立的侵权行为法,在填补损害方面,担负着重要任务.(2)促进社会经济发展.在结果责任主义之下,若有损害即应赔偿,行为人动辄得咎,行为之际,瞻前顾后,畏缩不进,创造活动,甚受限制;反之,依过失责任原则,行为人若已尽相当注意,即可不必负责,有助于促进社会经济活动.现代资本主义之发达与过失责任主义实具有密切关系.

（二）考点体现:

过错推定责任与无过错责任

（三）素材例举1:

百度文库纠纷与华语音乐人维权联盟，我们只是希望百度文库可以主动对版权进行保护,等未来数字阅读成熟以后,说不定百度文库还能成为中国作家生活保障的来源,而不是现在这样,成为行业公敌众矢之的.因为没有永远的敌人,也没有永远的利益.——韩寒《给李彦宏先生的一封信》

素材例举2:

WS婚礼遇微博直播,张CEO面临侵权诉讼事件:据台湾媒体报道,大S为保护婚礼隐私,曾严禁亲友拍照,但搜狐CEO张朝阳透过微博全程转述婚礼细节.大S和汪小菲24日发出律师信,要求张朝阳在网站上公开认错并道歉,否则将以严重侵犯肖像权、隐私权、名誉权提出告诉.对此,当事人张朝阳称自己于道德、法律均无不当之处,不会道歉.

七、诚实信用(帝王条款)

（一）原理：所谓诚实信用,其本意是要求按照市场制度的互惠性行事.在缔约时,诚实并不欺不诈;在缔约后,守信用并自觉履行.如果说任何自由都是受制约的自由,那么诚实信1第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任.

网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施.网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任.

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任.

用应是题中之义.然而,市场经济的复杂性和多变性昭示:无论法律多么严谨,也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端,总会表现出某种局限性.民法规定该原则,使法院在审理具体案件中,能主动干预民事活动,调整当事人利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可根据该原则作出司法解释,填补法律的漏洞.由于该原则位阶高、不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具.

（二）考点体现:

1.缔约过失责任理论、

2.合同法中的附随义务

3.保险法上的最大诚信原则等.

（三）素材例举：红绿王老吉之争

八、公平原则

（一）原理：公平原则的含义包括1)民法在规范民事主体的权利义务与责任的承担上,体现公平原则,兼顾各方当事人的利益,如对显失公平的民事行为,当事人有权请求撤销;在合同关系中,应根据公平原则确定当事人之间的权利义务,体现当事人之间的利益平衡,如买卖公平、交易公平.在精神利益的衡量上,应贯彻公平原则,如共同的作品、发明、发现的署名先后,应依贡献大小力序.(2)在法律适用上应贯彻公平原则,即当民法规范缺乏规定时,法官应根据公平原则作出合理的判决.

（二）考点体现:

1.显失公平可撤销合同

2.定金最多20%;违约金过高、过低的,可以适当调整：合同法第114条第二款:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少.

3.情事变更：合同法解释二第二十六条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除.

最高人民法院有关负责人在接受媒体采访时解释说,"引入情势变更原则的价值在于,当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时,施以法律的救济.它主要解决合同订立后显失公平的问题.

合同订立的时候是公平的,在合同生效后由于社会环境发生重大变化,使一方当事人遭受重大的损害,造成双方当事人显失公平,按照实际情况履行不了的,在符合司法解释规定的情形下,审慎、严格地适用情势变更原则.因此,该制度是在认真、细致的调研基础上,结合实践的需要被吸收进该司法解释的."

（三）素材例举：北京海淀法院首次判决因国十条情事变更解除房屋合同

九、公序良俗原则

（一）原理：公序良俗原则是公共秩序与善良风俗原则的合称.其中的公共秩序,系指国家社会之一般利益;其中的善良风俗,系指社会的一般道德观念.换言之,公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德的要求,我国立法多将公序良俗表达为"社会公德与社会公共利益".公序良俗原则由于包含了法官自由裁量因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥及重要的机能.

（二）素材例举:

1.鸟巢牌内裤和水立方内裤

2.二奶遗赠案

十、交易安全(民法关于静的安全和动的安全的保护)

（一）原理：静的安全和动的安全亦为民商法上两大重要概念.所谓静的安全,是对于主体本来享有之利益,由法律加以保护,不使他人任意夺取,亦称享有的安全或所有的安全;所谓动的安全,是主体依自己之活动,取得新利益时,法律对于该项取得行为进行保护,不使其归于无效,其着眼于利益之取得.交易为取得新利益之行为,故交易安全为动的安全.

静的安全与动的安全其保护是互为代价,亦即为了保护动的安全,有时必须牺牲静的安全,反之亦然.在有冲突时,究竟应优先保护哪一个安全利益?原则上,其决定以对于表见事实优先提供信赖保护为基准.

（二）考点体现:

侵权行为制度、不当得利制度、时效制度、无权代理制度主要体现了民法关于静的安全的保护;民法中体现动的安全的制度大体包括:民事主体中的行为能力制度、法律行为中的表示主义立法、《物权法》中的公示公信原则、善意取得制度、《合同法》中的表现代理、表现代表制度等.

（三）素材例举:

表见代理:被代理人(A)——无权代理人(B)——第三人(C)表见代表:法人(A)——无权代表人(B)——第三人(C)无权处分:原权利人(A)——无权处分人(B)——第三人(C)

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这个还是蛮有用的

民法会成第七题？今年第七题应该是法理吧

很棒

谢谢楼主！必过！

非常感谢分享

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