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司考冲刺“刑法分则其他章节”必背20条
文｜蔡雅奇，文章末尾有WORD版全文下载地址
＝近期热门＝
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1、之前为大家推送了“侵犯财产罪(刑法分则第五章)干货背诵版25条”和“侵犯人身权利、民主权利罪(刑法分则第四章)干货背诵版20条”,这次将对刑法分则剩余的章节的一些重点罪名,进行集中推送。
2、贪污罪与受贿罪的一大区别是前者的对象是本单位的公共财物,后者的对象则是他人的财物。受贿罪的成立要求为他人谋取利益,收受了利益的一方,必须在外观上看起来与正常获得利益的人是一样的。对此,可参见2014/2/21和2015/2/88。
3、根据修9,对于重大的贪污犯,被判处死缓后,人民法院可以根据犯罪情节等情况同时决定在其死缓2年考验期满减为无期徒刑后,决定对其终身监禁,不得减刑、假释。注意,是“可以”而非“应当”。请注意:贪污罪、受贿罪虽然都是非暴力犯罪,但依然保留了死刑。这次,修9共废除了9个罪的死刑: (1)走私武器、弹药罪;(2)走私假币罪;(3)走私核材料罪;(4)伪造货币罪;(5)集资诈骗罪;(6)组织卖淫罪;(7)强迫卖淫罪;(8)阻碍执行军事职务罪;(9)战时造谣惑众罪。其中,最后两个罪名与司法考试无关。剩余的前7个罪名,可简单的记为“3个走私、2经济、2个卖淫”。
4、关于挪用公款罪: (1)行为方式:①挪用公款进行非法活动的,要求3万元以上(原来是5千元以上);②挪用公款进行营利活动的,要求5万元以上(原来是1万元以上);③挪用公款进行合法活动的,要求5万元以上(原来是1万元以上)+超过三个月未还。对此,可参见2014/2/62。(2)用所挪用的公款归还营利活动或非法活动所产生的债务的,视为挪用公款进行营利活动或进行非法活动。(3)在挪用公款给他人使用或者其他单位使用的情况下,本人认识的用途与他人或者其他单位的实际用途不一致时,应以本人认识作为构成犯罪的根据。(4)所谓“挪用公款归个人使用”,是指以下三种情形:①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;②以个人名义将公款供其他单位使用的;③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。(5)挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。(6)因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,或挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
5、关于受贿罪: (1)索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪,不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。所谓“为他人谋取利益”,既可以是行为,也可以是承诺(明示的或者暗示的),更可以是结果。(2)国家工作人员收受财物后及时退还或上交的,不认为是犯罪。对此,可参见2009/2/92。(3)斡旋受贿,成立受贿罪,它是指国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物的行为。另请注意:翰旋受贿的主体只能是自然人，不能是单位。对此,可参见2015/2/21、2010/2/65之D项。
6、关于行贿罪: (1)所有带行贿字样的罪名,都必须谋取不正当利益。换言之,如果为谋取正当利益而给对方行贿的,行贿方无罪,但受贿方依然成立受贿罪。此时,一方有罪另一方无罪,系片面的对向犯,不成立共犯。(2)因被勒索而给予国家工作人员以财物,没有实际获得不正当利益的,不是行贿,即不是犯罪。(3)根据修9,行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。而在之前,则是可以减轻或者免除处罚。请注意这一细微变化。
7、关于利用影响力受贿罪: (1)主体有三个,即:①国家工作人员的近亲属或关系密切的人;②离职的国家工作人员;③离职的国家工作人员的近亲属或关系密切的人。主要是为了惩办国家工作人员身边的人和离职国家工作人员及其身边的人。(2)与行贿罪一样,必须谋取不正当利益。(3)修9为本罪新增了一个对向犯,即对有影响力的人行贿罪。
8、关于巨额财产来源不明罪: (1)财产、支出明显超过合法收入,是本罪的前提条件,至于本罪的实行行为,则是拒不说明的行为。对此,可参见2015/2/90之A项。(2)行为人拥有巨额财产,但不能说明来源,对此,应认定为本罪。(3)行为人拥有巨额财产,本人说明了其合法来源的,不能认定为本罪,如果说明了其非法来源,并查证属实的,应按其行为性质认定违法犯罪,不认定为本罪。(4)行为人拥有巨额财产,本人不能说明其来源的,人民法院判决成立本罪。但司法机关后来查明了该巨额财产的来源:如果来源是合法的,原来的判决必须维持,不能更改;如果来源于一般违法行为,也应维持原来的判决;如果来源于犯罪行为,并查证属实的,则按非法来源的性质再次定罪,同样不能推翻原来的判决。(5)夫妻双方均为国家工作人员,其共有的家庭财产明显超过合法收入,差额巨大时,有关机关责令双方说明来源,而双方均未能说明来源的,均应认定为本罪。对此,可参见2012/2/63。
9、关于交通肇事罪: (1)结果犯,无结果则无犯罪。具体言之,在司机负完全责任或主要责任的前提下,要求①1人以上死亡或者②3人以上重伤或者1人以上重伤+6种情形之一:A.酒后、吸毒后驾车;B.无驾驶资格;C.明知车况不良;D.明知无牌证、报废车辆;E.严重超载;F.逃逸。(2)本罪的主体是从事交通运输的人员和其他人员。单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,以交通肇事罪定罪处罚。请注意:这里不成立共犯,只能分别成立交通肇事罪。(3)“因逃逸致人死亡”,是交通肇事罪的加重处罚情形(7年以上有期徒刑),具体是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡。换言之,逃逸与被害人死亡之间具有因果关系。请注意,“因逃逸致人死亡”成立的前提是:行为人的行为,在逃逸之前就已经构成交通肇事罪。对此,可参见2014/2/13。(4)根据命题人的观点,“交通肇事因逃逸致人死亡”中的“人”,既包括先前交通肇事中的被害人,也包括交通肇事后逃逸过程中致死的其他人。这样认定,符合罪刑相适应原则。(5)交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪（因逃逸致人死亡）的共犯论处。请注意:这里的共犯只针对“因逃逸致人死亡”这一种情形。换言之,单纯的致人死伤(3年以下有期徒刑)或者致人死伤后单纯的逃逸(3年以上7年以下有期徒刑)都不能成立共犯,只能分别成立交通肇事罪。
10、关于信用卡诈骗罪: (1)就司法考试而言,无须区分对机器使用还是对人使用,务请记住:①盗窃信用卡,无论在哪使用,都成立盗窃罪。②捡拾信用卡,无论在哪使用,都成立信用卡诈骗罪。③其他的使用信用卡的行为,一律认定为信用卡诈骗罪。(2)信用卡诈骗罪的核心方式是使用行为,请注意,这里的“使用”,必须要遵从信用卡本身的用途加以使用,如消费、提现、透支等。如果将信用卡作为抵押或质押担保,骗取对方财物的,不成立信用卡诈骗罪,而应当认定为诈骗罪。(3)根据《刑法》第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,成立盗窃罪。①盗窃数额应根据行为人盗窃信用卡后实际使用的数额认定,而非根据卡内余额认定。②这里的信用卡,必须是他人真实有效的信用卡。如果明知是伪造或作废的信用卡而盗窃并对自然人使用的,则应认定为信用卡诈骗罪。③使用,不仅包括盗窃者本人使用,还包括盗窃者利用不知情的第三人使用。例如,A盗窃信用卡后,指使11周岁的B使用,A成立盗窃罪的间接正犯。④明知是他人盗窃的信用卡而使用的,也应认定为盗窃罪。⑤盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的,不构成盗窃罪,但可能成立妨害信用卡管理罪。当然,如果是入户盗窃信用卡、携带凶器盗窃信用卡或者扒窃信用卡的,则可能成立盗窃罪。⑥窃取他人信用卡资料后使用的,也应认定为盗窃信用卡并使用,成立盗窃罪。⑦盗窃并使用信用卡后又恶意透支的,应按盗窃罪和信用卡诈骗罪实行数罪并罚。(4)两个小细节:①使用伪造的信用卡,成立信用卡诈骗罪。这里的“伪造”，应扩大解释为包括变造在内。②以虚假的身份证明骗领信用卡的行为,成立妨害信用卡管理罪。但如果骗领后使用该信用卡的,则成立信用卡诈骗罪。可见,信用卡诈骗罪所使用的信用卡,可以是真实有效的信用卡。
11、关于货币类犯罪: (1)所有的假币犯罪,都必须存在着与之相对应的真货币,而该货币必须是正在流通或者能够兑换的真币,包括人民币、港澳台的货币和外币,既包括纸币,也包括硬币。对此,可参见2013/2/14之A项、2011/2/59之A项。(2)伪造货币罪的主体只能是自然人,不能是单位。行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,也成立伪造货币罪。(3)伪造与变造的含义不同:伪造是模仿真实的货币,既存在与所造的假币相对应的真货币,也可能是行为人自行设计制作足以使一般人误认为是货币的假币;变造则是对真正的货币本身进行各种方式的加工,改变其面值、含量的行为。故变造后的货币与变造前的货币具有同一性,换言之,变造后仍然能见到原来真币的外观形状和大小。如果加工的程度导致其与真币丧失同一性,变的面目全非,则属于伪造货币。对此,可参见2013/2/14之D项、2011/2/59之D项、2010/2/13之A项、B项。(4)使用假币罪的核心特征在于让假币进入流通领域,转起来,处于动态。如果将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人观看或者炫耀的,则构成持有假币罪而非使用假币罪。使用,既可以是以外表合法的方式使用,也可以是以非法的方式使用。前者如购物、存入银行、赠与别人等,后者如赌博等。(5)使用假币罪,对方必须不知道是假币。如果对方明知是假币而接受该假币,则对方成立购买假币罪,使用的一方则应认定为出售假币罪。此时,双方是对向犯,成立共犯。(6)持有假币罪的“持有”,是指将假币置于行为人自身支配之下,不一定现实持有假币,还包括观念上持有假币。(7)假币类犯罪罪名的八个总结:①在金融机构用假币兑换另一种真货币,是将假币直接置于流通的行为,属于使用假币。②使用假币与他人进行黑市交易,以通常价格兑换另一种真货币的,也属于使用假币。③行为人为了自己出售而购买假币,并未出售而是使用的,成立购买假币罪。④行为人为了自己使用而购买假币,不成立购买假币罪,应视不同情况分别认定为使用假币罪或持有假币罪。⑤行为人持有、使用自己所伪造的货币的,仅成立伪造货币罪。⑥行为人出售、运输假币构成犯罪,同时又有使用假币行为的,应实行数罪并罚。⑦行为人通过自动取款机将假币存入银行,然后从自动取款机取出真币的,应以使用假币罪和盗窃罪实行数罪并罚。⑧行为人盗窃假币后又持有的,只成立盗窃罪一罪。但是,盗窃假币后又使用的,则应实行数罪并罚。
12、关于生产、销售伪劣商品类犯罪(刑法分则第三章第一节): (1)生产、销售伪劣产品罪(刑法第140条)是该类犯罪的兜底性罪名。而且,在发生法条竞合时,不适用特别法优于一般法的原则,而是适用重法优于轻法的原则。对此,可参见2014/2/58之A项。(2)生产、销售伪劣产品罪的既遂标准是销售金额达5万元以上。如果生产金额达15万元以上,即使尚未销售,也成立该罪的未遂。对此,可参见2012/2/88之C项、2010/2/15。(3)生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪,都是抽象的危险犯。(4)“有毒”的范围容易确定,但“有害”的范围较广,只有与“有毒”相当的,足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患的物质,才是“有害”物质,否则成立生产、销售不符合安全标准的食品罪,请注意,该罪是结果犯。对此,可参见2014/2/58之B项。(5)生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的对象,都只能是给人体使用的药品或非药品。主观想销售劣药,客观上销售了假药的,应在主客观相统一的范围内成立销售劣药罪。对此,可参见2014/2/58之D项。
13、关于走私类犯罪(刑法分则第三章第二节): (1)走私普通货物、物品罪是该类犯罪的兜底性罪名。该罪的成立要求“偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”。这里的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。(2)实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为走私普通货物、物品罪既遂:①在海关监管现场被查获的;②以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;③以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。(3)走私假币罪、使用假币罪、持有假币罪这三个罪的对象，都只能是伪造的货币。如果是变造的货币,则成立走私普通货物、物品罪、诈骗罪。持有变造的货币的,无罪。请注意这些细节。(4)走私文物罪、走私贵重金属罪,是两个单向走私罪名,即禁止出口的行为。如果进口,则成立走私普通货物、物品罪。对此,可参见2015/2/61之A项。(5)走私淫秽物品罪,主观上要求具有牟利或者传播的目的,请注意,是“或者”。对此,请参见2015/2/61之C项。
14、关于其他经济性犯罪: (1)洗钱罪的上游犯罪是7个。如果在上游的7种罪之内发生错误认识而实施洗钱行为的,依然成立洗钱罪。否则,将成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。理由在于:洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是特别法与一般法的法条竞合关系。对此,可参见2011/2/12之B项。(2)洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪一样,都是只打击下游犯罪。如果与上游犯罪人之间有事前或事中的共谋(承继的共犯),则应认定为上游犯罪的共犯,而非这两个罪。即使上游犯罪人死亡或依法不能追究其刑事责任,下游犯罪该怎么追究还怎么追究。对此,可参见2011/2/11之C项。(3)保险诈骗罪的实行犯是三种人,即投保人、被保险人、受益人。虚构保险标的、制造保险事故,只是该罪的预备行为,向保险公司提出索赔请求,才是该罪的实行行为。制造杀人、伤害、故意毁坏财物等保险事故之后,又进行虚假理赔的,成立上述罪名与保险诈骗罪的牵连犯(手段行为与目的行为之间的牵连),应当实行数罪并罚。(4)骗取贷款罪与非法吸收公众存款罪,主观上都具有归还的意图,没有非法占有的目的,否则将分别转化为贷款诈骗罪和集资诈骗罪。(5)关于知识产权犯罪,请注意以下几个小细节:①实施假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当以假冒注册商标罪一罪定罪处罚。②如果实施假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。③实施侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当以侵犯著作权罪一罪定罪处罚。④实施侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。
15、关于枪支类犯罪: (1)依法配备公务用枪的人员,只要实施出租、出借枪支的行为,即可成立非法出租、出借枪支罪。依法配置枪支的人员,只有因出租、出借枪支而造成严重后果的,才成立非法出租、出借枪支罪。(2)明知他人使用枪支实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪行为,而出租、出借枪支的,不再成立非法出租、出借枪支罪,而应认定为他人成立的罪的共犯。(3)行为人非法持有枪支后又非法出租、出借的,只能以非法持有枪支罪一罪论处。因为,非法出租、出借枪支罪的主体不包括非法持有枪支者。(4)依法配备公务用枪的人员,违反法律规定,将公务用枪用作借债质押物,使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下的行为,成立非法出借枪支罪。但如果是永久性地有偿转让给他人,则成立非法买卖枪支罪。(5)丢失枪支不报罪的主体只能是依法配备公务用枪的人员,该罪是纯正的不作为犯。而且,该罪是结果犯,只有造成严重后果,才能成立本罪。所谓“严重后果”,包括直接危害后果与间接危害后果。一般表现为枪支落入不法分子之手后,不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为,造成严重后果。丢失枪支本身不是本罪所要求的“造成严重后果”。(6)非法持有枪支罪的“持有”,既包括直接持有,也包括间接持有。既包括现实持有,也包括观念上持有。对此,可参见2014/2/57之D项。
16、关于妨害司法类犯罪: (1)伪证罪必须发生在刑事诉讼中,即在刑事诉讼过程中作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。所谓“刑事诉讼过程中”,一般是指在立案侦查后、审判终结前的过程中。如果在刑事诉讼前作虚假告发,意图使他人受刑事追究的,则应认定为诬告陷害罪,而非伪证罪。请注意这一细节。(2)帮助毁灭、伪造证据罪:①“毁灭”,并不限于从物理上使证据消失,而是包括妨碍证据显现、使证据的价值减少、消失的一切行为。对此,可参见2015/2/20之A项。②本罪的主体不能是同案犯,因为不具有期待可能性。对此,可参见2014/2/61之A项。③本罪的证据,既可以对当事人不利的证据,也可是对当事人有利的证据。而且,只限于实物证据,而非言辞证据,否则将可能成立妨害作证罪。对此,可参见2014/2/61之B项。④司法工作人员犯本罪的,应当从重处罚。(3)妨害作证罪:①本罪是指以暴力、威胁、贿买的方式阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。②本罪的主体不能是犯罪人本人,因为不具有期待可能性。对此,可参见2013/2/90。③同帮助毁灭、伪造证据罪一样,司法工作人员犯本罪的,应当从重处罚。(4)窝藏罪、包庇罪:①这两个罪的对象都是“犯罪的人”,即违法性层面而非有责性层面的犯罪的人。②窝藏罪仅仅是将犯罪的人“藏起来”,而包庇罪最主要的特征在于向司法机关作假证明。可见,包庇罪比窝藏罪的行为方式更深入一些。(5)掩饰、隐瞒犯罪所得罪:①本罪的对象都是“犯罪所得”,即违法性层面而非有责性层面的犯罪所得。②“犯罪所得”,是指犯罪所得的赃物,即通过犯罪行为所获得的财物(包括财产性利益),故犯罪证据不是赃物。这里的“犯罪”,既包括财产犯罪、经济犯罪,也包括其他可能获取财物的犯罪,如赌博罪、受贿罪所取得的财物,也能成为本罪的赃物。但是,伪造的货币、制造的毒品等,则不属于本罪的赃物。犯罪所得产生的收益,是指利用犯罪所得的赃物获得的利益。如将受贿所得存入银行后所获得的利息、利用走私犯罪所得投资房地产所获取的利润。③数人单独实施的普通盗窃行为均未达到数额较大标准,但窝藏者总共窝藏的数额超过盗窃罪数额较大起点的,是否属于本罪的“犯罪所得”?对此，命题人持否定态度。例如,B实施了三次盗窃,但每次的数额分别是600元、700元、800元。虽然每次的数额都达不到1000元的定罪标准,但总额2100元达到了该标准。尽管如此,A窝藏2100元的行为,也不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
17、关于毒品类犯罪: (1)走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品。此外,对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品,以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的,应视为走私毒品。(2)贩卖毒品罪的“贩卖”,是指有偿转让毒品(不需要以营利为目的)或者以贩卖为目的而非法收购毒品。包括出售毒品、为出售而购买毒品、居间介绍买卖毒品,都不要求具有营利目的。(3)单纯的购买毒品行为并不是犯罪,但如果为了自己吸食而购买大量(鸦片200克以上或者海洛因、甲基苯丙胺10克以上)的毒品并持有的,应成立非法持有毒品罪。此时,非法持有毒品罪打击是购买之后的持有行为,而非购买行为。此外,虽然购买毒品行为并不是犯罪,但如果为了出售而购买毒品,则是犯罪毒品罪的预备行为。对此,可参见2015/2/51之A项。(4)为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重,对毒品掺杂使假,添加或者去除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。换言之,制造毒品罪必须制造纯毒品。对此,可参见2014/2/91之D项、2010/2/60之B项。
18、关于文物类犯罪: (1)在盗掘古文化遗址、古墓葬过程中,盗窃其中的文物的,仍成立盗掘古墓葬罪一罪,此时的盗窃罪(盗窃文物的行为成立盗窃罪)被包容。但如果之后又走私该文物、故意或过失损毁该文物的,应实行数罪并罚。可见,盗掘古文化遗址、古墓葬罪能包容两个罪:①盗窃罪;②过失损毁文物罪。但不能包容两个罪:①故意损毁文物罪;②走私文物罪。对此,可参见2010/2/63。(2)盗窃文物后,又出售该文物的,只成立盗窃罪一罪,而非盗窃罪和倒卖文物罪的数罪并罚。因为,倒卖文物罪必须存在着“买进后卖出”的倒卖行为。但是,盗窃文物后又走私该文物、故意或者过失损毁该文物的,则应实行数罪并罚。另请注意:刑法只打击故意毁坏财物的行为,过失毁坏财物的行为不是犯罪,按侵权行为处理。但刑法同时打击故意损毁文物的行为和过失损毁文物的行为。(3)根据2015年12月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定:①盗掘古文化遗址、古墓葬罪的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。②实施盗掘行为,已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的,应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。③采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪追究刑事责任。(4)根据2015年12月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定:①明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物,而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照刑法第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。②实施前款规定的行为,事先通谋的,以共同犯罪论处。
19、2016年司法考试大纲之10个变更的罪名: (1)帮助恐怖活动罪:①本罪的前身是资助恐怖活动罪。②本罪的行为方式有三:A.资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的;B.资助恐怖活动培训的;C.为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的;③本罪的主要内容是帮助犯的正犯化,故本罪的成立不以恐怖活动组织或者人员实施具体的恐怖活动犯罪为前提。例如,只要行为人提供的资助被恐怖活动组织或者人员接收,就成立本罪的既遂。基于同样的理由,教唆或者帮助他人实施本罪的资助行为或者招募、运送人员的,成立本罪的教唆犯或帮助犯。(2)危险驾驶罪:在原有的两种方式基础之上,新增了两种方式,即扩充为四种:①追逐竞驶,情节恶劣的;②醉酒驾驶机动车的;③从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;④违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。请注意:机动车所有人、管理人对上述第三种和第四种行为负有直接责任的,也成立危险驾驶罪。(3)妨害公务罪:新增加了一种行为方式“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,成立妨害公务罪,而且应当从重处罚”。(4)侵犯公民个人信息罪:①本罪的主体原来是“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,但现在已无任何限定。②现在,上述主体再实施本罪行为的,应当从重处罚。③本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。(5)伪造、变造、买卖身份证件罪:①本罪的前身是伪造、变造居民身份证罪。②伪造,不仅包括无权制作身份证件的人擅自制作居民身份证、护照、社会保障卡等依法可以用于证明身份的证件,而且包括有权制作人制作虚假的上述身份证件。③变造,是指对真实有效的身份证件的非本质部分进行加工、修改。如果对真实有效的身份证件的本质部分进行加工、修改,则属于伪造身份证件。例如,更改真实身份证件的姓名、照片的行为,应认定为伪造身份证件。④买卖身份证件,是指有偿转让或者有偿取得身份证件。无论是出售还是购买身份证件,都构成买卖身份证件罪。(6)非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、拒不执行判决、裁定罪,这三个罪的主体均由原来的只能是自然人,扩大为包括单位。(7)聚众扰乱社会秩序罪:行为方式从原来的“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的”,变为现在的“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的”。(8)盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪:①本罪的前身是盗窃、侮辱尸体罪。②盗窃,是指将尸体、尸骨、骨灰非法转移给自己或第三者占有。侮辱,是指带有贬低性的不尊重尸体、尸骨、骨灰的行为,如奸淫尸体、鞭打尸骨、在骨灰中撒尿等。故意毁坏,是指不可逆转性的转变尸体、尸骨、骨灰缘由形态的行为,如焚烧、肢解尸体、尸骨,倾倒骨灰等。(9)非法生产、买卖、运输制毒物品罪:①本罪的前身是非法买卖制度物品罪。②明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输制毒物品的,应当以制造毒品罪的共犯论处。(10)组织卖淫罪、强迫卖淫罪:①这两个罪名被修9取消了死刑,现在的最高刑是无期徒刑。②在原来,组织卖淫、强迫卖淫过程中强奸妇女的,只成立组织卖淫罪、强迫卖淫罪一罪,但现在,则应实行数罪并罚。
20、2016年司法考试大纲之6个新增的罪名: (1)准备实施恐怖活动罪:①本罪的行为方式有四:A.为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;B.组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;C.为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;D.为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。②本罪属于预备行为的实行行为化,故对于教唆、帮助他人实施本罪行为的,应当以教唆犯、帮助犯论处。行为人已经着手实行本罪的准备行为,但由于意志以外的原因而没有完成准备行为的,成立本罪的未遂犯。(2)组织考试作弊罪:①本罪必须发生在法律规定的国家考试中,具体是指按照法律的明文规定所组织的考试。②公务员法、教育法、教师法、执业医师法、道路交通安全法等法律都规定了相关行业、部门的从业人员应当通过考试取得相应的资格或入职条件。法律规定的国家考试不限于统一由国家一级组织的考试,地方或者行业按照法规定组织的考试,也属于法律规定的国家考试。例如,国家公务员考试与地方公务员考试,均属于法律规定的国家考试。再如,机动车驾驶执照的考试也属于法律规定的国家考试。③为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,也成立本罪。该规定不是典型的帮助犯的正犯化,而是帮助犯量刑的正犯化。这意味着若乙为甲组织作弊提供了作弊器材,但甲并没有实施组织作弊行为的,因不存在任何法益侵害与危险,对乙的行为不能以犯罪论处。只有当甲利用乙提供的作弊器材组织他人作弊时,才能认定乙的行为构成组织考试作弊罪。(3)非法出售、提供试题答案罪:①为实施考试作弊行为,行为人向任何参加法律规定的国家考试的人员、亲友或者其他相关人员提供试题、答案的,均成立本罪。至于获得试题、答案的人员是否利用行为人所出售、提供的试题、答案,不影响本罪的成立。②行为人向组织作弊的人员提供试题、答案的,同时触犯了本罪与组织考试作弊罪,应按本罪论处。③成立本罪,要求行为人所提供的试题、答案是真实的,而不是虚假的,但只要求部分真实即可。所以,存在部分虚假时不影响本罪的成立。④本罪的成立,要求出售、提供试题、答案的行为应在考试前或者考试过程中,考试结束后出售、提供试题、答案的不成立本罪。⑤实施本罪行为,同时触犯本罪与故意泄露国家秘密罪的,属于想象竞合犯,应择一重罪论处。(4)代替考试罪:①本罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。②一般来说,代替他人考试的人（替考人）与让他人代替自己参加考试的人（应考人）会形成共犯关系（对向性的共同正犯)。③应考人C因生病住院不能参加考试,C的父亲B让A代替C参加考试,但C并不知情。此时,A是代替考试,B不是“让他人代替自己参加考试”,而是“代替他人参加考试”的教唆犯。(5)非法利用信息网络罪:①本罪的行为方式有三:A.设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;B.发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;C.为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。②有上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。本罪的主体,既可以是自然人,也可以是单位。③上述“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”,这一犯罪类型的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯罪既遂。因此,只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为,而且情节严重时,才能成立本罪。所以,行为人发布了一般违法信息,但发布该信息并不是为相应犯罪作准备的,或者虽然是为相应犯罪作准备,但情节并不严重的,不能以本罪论处。④上述“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”,这一犯罪类型实际上也是诈骗等犯罪行为的预备行为。虽然法条表述为“为实施……违法犯罪活动发布信息”,但为实施一般违法活动而发布信息的,不应以本罪论处。(6)帮助信息网络犯罪活动罪:①本罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。②本罪的主体,既可以是自然人,也可以是单位。实施本罪行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。例如,倘若A提供互联网技术支持的行为,与网络诈骗的正犯B构成共同正犯,骗取数额巨大或者特别巨大的财物时,对A应以诈骗罪的共同正犯论处,不再适用本罪的法定刑。③本罪并非是帮助犯的正犯化,只是对特定的帮助犯规定的了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定。这是根据共犯从属性原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵害程度得出的结论。④为他人犯罪提供互联网技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为依然是帮助行为,其成立犯罪应以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。例如,A明知B正在实施网络诈骗犯罪,便主动为B提供互联网技术支持,但B并未利用A所提供的技术时,即使B的行为骗取了他人数额较大的财物,但这一结果与A的行为之间不具有因果性,故A无罪。C明知D可能或将要实施网络诈骗犯罪,便主动为D提供互联网技术支持,但D根本没有实施网络诈骗犯罪,一方面,D没有实施任何不法侵害行为,另一方面,C提供互联网技术支持的行为本身不可能侵害任何法益。所以,对C的行为不能以犯罪论处(也可以认为,C的行为属于不能犯)。 |
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