司考冲刺“刑罚论”必背60条

司考冲刺“刑罚论”必背60条

文｜蔡雅奇，文章末尾有WORD版全文下载地址

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1、就司法考试而言,刑罚论主要考两大块内容:静态的刑法和动态的刑法。前者是指刑罚的体系,后者则包括量刑、行刑、刑罚消灭三部分内容。其中,量刑的考点主要包括:量刑原则、量刑情节(包括法定量刑情节和酌定量刑情节两种)、累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑;行刑的考点主要包括:减刑、假释;刑罚消灭的考点仅包括追诉时效制度。就整体而言,这一章的性价比非常高,2014年、2015年连续两年都考了7分：3道单选（共3分)+2道多选(共4分)。因此,本章的内容需要记忆,但务请记得准。

2、刑罚分为两类:主刑和附加刑。其中,主刑又包括五类:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑,附加刑则包括四类:罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。其中,死刑又包括两类:死刑立即执行和死刑缓期执行。此外,务请注意:驱逐出境只能适用于犯了罪的外国人。另请注意:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑,又称生刑、自由刑。其中,管制为限制自由刑,而拘役、有期徒刑、无期徒刑则为剥夺自由刑。

3、主刑只能独立适用,而附加刑则既可以附加适用,也可以独立适用。请注意:犯一罪时，不能同时判处两个财产附加刑,但可以同时判处一个财产附加刑和一个其他附加刑。对此,可参见2009/2/5之A项、2012/2/12之题干表述。

4、由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,应根据情况判处赔偿经济损失。这主要是通过刑事附带民事诉讼程序加以解决。此外,承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。换言之,应“先民后刑”。对此,可参见2005/2/5。

5、对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。另外,根据《刑法修正案(九)》,因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。此即职业禁止。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照上述规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚(拒不执行判决、裁定罪)。请注意:职业禁止与禁止令不同,违反前者的,可能构成犯罪,而违反后者的,顶多是行政违法,务请注意这一细节。

6、管制刑的考点总结如下: (1)刑期为三个月以上二年以下,数罪并罚时不超过三年。上述刑期,应从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日;(2)是限制自由刑而非剥夺自由刑,其刑罚执行机关是司法行政机关,可执行禁止令,即禁止其在刑罚执行期间从事特定活动,进入特定的区域、场所,接触特定的人;(3)在刑罚执行期间,应遵守五项规定,其中有四项内容与缓刑犯、假释犯在考验期内遵守的规定一模一样,但有一项是管制犯所独有的,即“未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”。换言之,管制犯在刑罚执行期间没有政治权利,但缓刑犯和假释犯在考验期内,依然享有政治权利。对此,可参见《刑法》第39条、75条、84条;(4)在刑罚执行期间,应当同工同酬。

7、拘役刑的考点总结如下: (1)刑期为一个月以上六个月以下,数罪并罚时不超过一年。上述刑期,应从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日;(2)是剥夺自由刑,由公安机关就近执行,确切地说,是在犯罪地附近的看守所执行;(3)在执行期间,每月可以回家一天至两天探亲。参加劳动的,可以酌量发给报酬。

8、有期徒刑的考点总结如下: (1)刑期为六个月以上十五年以下,数罪并罚时,如果总和刑期不满三十五年的,不超过二十年,如果总和刑期在三十五年以上的,不超过二十五年。上述刑期应从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日;(2)是剥夺自由刑,执行机关是监狱。但是,当剩余刑期不满三个月时,由看守所即公安机关代为执行,未成年有期徒刑犯则由未成年犯管教所执行,待其年满十八周岁以后,再转由监狱执行。可见,有期徒刑的执行机关实际上是两个:监狱和公安机关;(3)凡是有劳动能力的有期徒刑犯,都应当参加劳动,接受教育改造。

9、无期徒刑的考点总结如下: (1)没有刑期,因此不存在刑期折抵问题;(2)是剥夺自由刑,执行机关是监狱;(3)当无期徒刑被减刑减为有期徒刑时,有期徒刑的刑期,应从裁定减刑之日起计算。至于已经先期服过的刑期和判决执行以前先行羁押的日期,则都不能折抵在有期徒刑刑期之内;(4)凡是有劳动能力的无期徒刑犯,都应当参加劳动,接受教育改造。

10、死刑的考点总结如下: (1)死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对这里的“罪行极其严重”,应作扩大理解,既包括犯罪行为极其严重,也包括主观恶性极其恶劣。只有这样解释,才符合我国目前严格限制死刑适用的立法目的和司法倾向;(2)根据执行方式的不同,死刑分为死刑立即执行和死刑缓刑执行两种。其中,死缓也是死刑的一种,只不过是无须立即执行而已;(3)死刑立即执行必须报经最高人民法院核准。而死刑缓刑执行,只须由各高级人民法院判决或者核准即可。请注意:当中级人民法院作出死缓的一审判决之后,由高级人民法院进行死缓核准,这自不待言。但在高级人民法院自身作出死缓的一审判决之后,也应由其自身进行死缓核准;(4)三种人不得适用死刑:犯罪时不满十八周岁的人、审判时怀孕的妇女、审判的时候已满七十五周岁且未以特别残忍手段致人死亡;(5)对上述“审判的时候”、“怀孕的妇女”,都应作扩大解释。其中,“审判的时候”应扩大解释为从羁押到执行的整个诉讼过程,而非仅仅指法院审判阶段。“怀孕的妇女”,不仅包括正在怀孕的妇女,而且包括案件起诉到法院以前,在羁押期间做人工流产的妇女,还包括在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的妇女。(6)审判时已满七十五周岁的人,如果对其适用死刑,必须同时符合“以特别残忍的手段”和“致人死亡”两个条件,如果只符合一个条件或者都不符合,均不得适用死刑;(7)死缓犯在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满后,应减为无期徒刑。请注意:这里的“没有故意犯罪”,既包括没有实施任何犯罪,也包括仅实施了过失犯罪。而且,这里的“减为”,是减轻处罚(刑种的变更),而非减刑,因为,减刑的对象不包括死刑犯;(8)死缓犯在死刑缓期执行期间,如果有重大立功表现的,二年期满后,应减为二十五年有期徒刑;(9)死缓犯在死刑缓刑执行期间,如果实施了情节恶劣的故意犯罪,由最高人民法院核准,执行死刑;(10)死缓犯在死刑缓期执行期间,虽实施故意犯罪但情节并非特别恶劣的,依然是死缓犯,但死刑缓期执行期间应当重新计算,而且需报最高人民法院备案;(11)对如下九种死缓犯:累犯、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪。请注意:有组织的暴力性犯罪与前八种犯罪是并列的关系,而非修饰的关系;(12)“限制减刑”是指限制减刑的幅度,而非“不得减刑”。具体言之:上述九种死缓犯缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,即使再减刑,最低服刑的期限也不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,即使再减刑,最低服刑的期限也不能少于二十年。可见,“限制减刑”,是限制了减刑的幅度,加大了惩处的力度;(13)死缓的期间,从判决确定之日起计算。死缓减为有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起重新计算。换言之,二年考验期不能折抵在二十五年有期徒刑刑期之内。

11、罚金刑的考点总结如下: (1)判处罚金,应当根据犯罪情节而非被告人的财产经济状况来决定罚金数额。对此,可参见2002/2/1;(2)罚金的数额,没有上限,但下限是1000元和500元,即成年人被判处罚金刑时,最低数额不少于1000元,未成年人被判处罚金刑时,最低数额不少于500元;(3)罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。(4)罚金刑既可以对自然人适用,也可以对单位适用。

12、没收财产刑的考点总结如下: (1)没收财产是没收犯罪分子个人的、合法的并且没有用于犯罪的财产的一部或者全部。在判处没收财产时,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产;(2)同罚金刑一样,是否对被告人判处没收财产刑,无须考虑被告人的财产经济状况,而应看是否有法律的明文规定。对此,可参见2009/2/9之C项;(3)没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。请注意:上述“家属”,既包括未成年家属,也包括成年家属。对此,可参见2009/2/9之B项;(4)没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。请注意:①上述“没收财产以前”,是指一审判决宣告以前;②必须是正当债务,否则不予偿还;③债权人必须提出偿还请求,否则也不予偿还。对此,可参见2010/2/56之C项;(5)没收财产刑只能对自然人适用,不能对单位适用。

13、剥夺政治权利刑的考点总结如下: (1)四项内容:①选举权和被选举权;②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;③担任国家机关职务的权利;④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利;(2)剥夺政治权利刑既可以附加适用，也可以独立适用,对于后者,应当依照刑法分则的有关规定予以适用;(3)当剥夺政治权利独立适用或者附加于拘役、有期徒刑适用时,其期限为一年以上五年以下;(4)当剥夺政治权利附加于管制刑适用时,其期限与管制刑的刑期相等(三个月以上二年以下,数罪并罚时不超过三年),且同时执行(从判决执行之日起起算);(5)三种人应当附加剥夺政治权利：①政治犯(危害国家安全的犯罪分子);②无期徒刑犯;③死刑犯。其中,后两者的期限为终身剥夺。当然,当死缓减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时,应当把剥夺政治权利的期限,从终身改为三年以上十年以下;(6)对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利;(7)附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑或拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算,剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。可见,剥夺政治权利的实际期限是其自身刑期加上主刑刑期二者的总和。

14、各种刑罚执行机关总结如下: (1)管制:司法行政机关;(2)拘役:公安机关;(3)有期徒刑:监狱和公安机关(剩余刑期不满三个月的,由看守所代为执行;对未成年犯在未成年犯管教所执行刑罚);(4)无期徒刑:监狱;(5)死刑缓期两年执行:监狱;(6)死刑立即执行:法院;(7)罚金:法院;(8)没收财产:法院;(9)剥夺政治权利:公安机关;(10)驱逐出境:公安机关。

15、从重处罚和从轻处罚,都是指在法定刑的限度以内判处刑罚。请注意: (1)这里的“以内”,包括上限和下限本数在内;(2)无论是从重处罚还是从轻处罚,都与“中线”无关。对此,可参见2005/2/54、2004/2/85。

16、减轻处罚,是指在法定刑以下判处刑罚。请注意:这里的“以下”,不包括本数在内。此外,当刑法规定有数个量刑幅度时,此时的减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。“下一个”的表述,限制了法官的自由裁量权。此外,犯罪分子虽不具有减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。对此,可参见2014/2/1之C项。

17、加重处罚,是指在法定刑幅度以上判处刑罚。这里的“以上”,包含本数在内。可见,从重处罚可以选择上限本数,加重处罚可以选择下限本数,二者可能发生数字重合。

18、犯罪分子违法所得的一切财物,都应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。否则,可能成立挪用公款罪、贪污罪或私分国有资产罪。

19、关于法定量刑情节,可参见我的微博“刑法蔡老师”2016年4月29日再次推送的“法定量刑情节之干货背诵版12条”,限于篇幅,这里不再重复。

20、累犯分为两类:一般累犯和特别累犯,其中,后者又称特殊累犯。一边累犯和特殊累犯的共同点是: (1)前后两罪都是故意犯罪;(2)前罪都必须是刑罚执行完毕(由此决定,前罪被宣告缓刑的,后罪不可能成立累犯,包括不可能成立特别累犯);(3)都应从重处罚;(4)都不得适用缓刑;(5)都不得适用假释。但请注意:无论是一般累犯还是特殊累犯,都可以适用减刑(当然,被判处死缓的累犯可能会被限制减刑)。此外,无论是一般累犯还是特殊累犯,在发生刑法溯及力问题时,一律适用新法,即适用《刑法修正案(八)》的新规定。

21、一般累犯的成立条件如下: (1)前后两罪都是故意犯罪,这足以表明行为人主观恶性较深;(2)前后两罪的刑罚都是有期徒刑以上,这足以表明行为人的行为客观危害性很大;(3)后罪发生在前罪刑罚执行完毕或假释期满的五年以内,这足以表明行为人不思悔改。请注意:①上述“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕,而非附加刑执行完毕。对此,可参见2010/2/8之A项;②是“假释期满之日”而非“假释之日”,前者是指刑罚执行完毕之日,后者则是指提前释放之日。因此,在假释考验期内、缓刑考验期内、缓刑考验期满的五年内,即使再次实施故意犯罪,也不得成立一般累犯。对此,可参见2009/2/10之A项;(4)第一次犯罪的年龄必须是十八周岁以上。这是《刑法修正案(八)》的新规定。可见,一般累犯的规定,新法比旧法要轻,在发生溯及力问题时,应适用新法。对此,可参见2011/2/9。

22、特别累犯的特别之处在于: (1)前后两罪没有5年间隔的限制;(2)前后两罪没有均为有期徒刑以上刑罚的限制;(3)前后两罪仅限于三种罪之一,即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。这是《刑法修正案(八)》的新规定。对此,可参见2014/2/55之A项。可见,特别累犯的规定,新法比旧法要重,但如前所述,在发生溯及力问题时,也应适用新法。

23、自首的成立,要求同时具备两个条件: (1)自动投案;(2)如实供述自己的罪行。如果在被动归案后,才如实供述自己罪行的,应认定为坦白,而非自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

24、自动投案,一般应是犯罪人向公安、检察、审判机关等办案机关投案。对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的,也应视为投案。投案的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制下,接受司法机关的审判与裁判。对此,可参见2015/2/11之A项。

25、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,成立特别自首、准自首、余罪自首。请注意:对于上述“其他罪行”,应缩小解释为与之前的罪行罪名不一样的罪行,否则,依然成立坦白。

26、经过《刑法修正案(八)》的修正,坦白已经从之前的酌定量刑情节,变为法定量刑情节。对于坦白,可以从轻处罚,因坦白而避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

27、犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动直接向公、检、法机关投案,都属于“自动投案”,但犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。

28、犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,仍视为自首。请注意:是“一审”而非“二审”。对此,可参见2009/2/53之D项。

29、犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案，从而成立自首: (1)犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;(2)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;(5)其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。

30、犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,不能认定为自动投案,不是自首。但如果被亲友陪同送往司法机关,并如实供认犯罪事实的,依然成立自首。

31、罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案,从而成立自首。但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案,不是自首,而是坦白。

32、如实供述自己的罪行,是指除供述自己的主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。这里的“主要犯罪事实”,即犯罪构成要件的事实,对于细枝末节的事实(衣服、刀等),即使没有供述,也认定为自首。

33、犯有数罪时,仅供述了部分罪行的,只能对部分罪行认定为自首。共犯的自首,除应如实供述自己的罪行以外,还应当供述所知的同案犯。此外,被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。另请注意:犯罪人在去司法机关自首的路上被抓获的,依然成立自首。

34、单位也能成立自首。(1)单位自首,也必须是单位集体意志的决定;(2)单位自首时,相关自然人不一定都要亲自投案,也可以认定为个人自首。(3)单位不自首,不影响相关自然人个人自首的成立。

35、立功的成立,要求具有有效性。换言之,揭发他人犯罪行为,只有查证属实时,或者提供重要线索,必须得以侦破其他案件时,才能认定为立功。

36、立功,分为一般立功和重大立功两种。重大立功,应以因行为人的立功表现而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响为标准。对于一般立功，可以从轻或者减轻处罚。对于重大立功，则可以减轻或者免除处罚。可见,重大立功比一般立功的处罚“优惠”了一个幅度。

37、立功的材料来源，必须具有合法性。因此，如下三种情况，都不能认定为有立功表现: (1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段,或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定,获取他人犯罪线索并“检举揭发”的;(2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的,或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的;(3)犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”,向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的。对此,可参见2012/2/57。

38、犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，从而成立立功: (1)按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;(2)按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的,等等。

39、犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,不能认定为协助司法机关抓捕同案犯,因此不属于立功。但是,如果提供犯罪后所掌握、使用的同案犯的联络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,依然成立立功。

40、由于《刑法修正案(八)》已将坦白从酌定量刑情节变为法定量刑情节,因此,如下规定被删除:犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。删除之后,犯罪后自首又有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。对此,可参见2013/2/4之A项。

41、判决宣告以前一人犯数罪的: (1)如果被判有死刑或者无期徒刑时,应采取“吸收原则”,即只执行一个死刑或者一个无期徒刑;(2)如果被判处附加刑时,应采取“并科原则”。亦即,附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。一定要注意:即使罚金与没收全部财产并罚,也应分别执行,此时,应先执行前者，在执行后者;(3)如果被判有期徒刑、管制、拘役时,应采取“限制加重原则”。亦即,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。(4)根据《刑法修正案(九)》,数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。此即“吸收原则”。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。此即“并科原则”。

42、对于漏罪的并罚,应实行“先并后减”,对于新罪的并罚,应实行“先减后并”。请注意:前者不可能超过有期徒刑的上限,而后者则可能超过有期徒刑的上限。其根本原因在于,新罪比漏罪的主观恶性更大,更值得严厉惩罚。此外,如果既发现漏罪,又犯新罪,应先处理漏罪,再处理新罪。

43、缓刑的适用对象仅限于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子。当然,如下三种人,在符合缓刑的一般性条件的前提下,应当适用缓刑: (1)审判时不满十八周岁的人;(2)审判时怀孕的妇女;(3)审判时已满七十五周岁的人。但是,如下两种人,则不得适用缓刑:累犯、犯罪集团的首要分子。

44、只有在同时符合下列四个条件时,才能适用缓刑: (1)犯罪情节较轻;(2)有悔罪表现;(3)没有再犯罪的危险;(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。此外,对于缓刑犯,应当实行社区矫正,并可以对其执行禁止令。补充一点:禁制令的期限,应从管制、缓刑判决执行之日起计算。对此,可参见2012/2/56之D项。

45、拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。另请注意:被宣告缓刑,不影响附加刑的执行。

46、被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,如果没有犯新罪、发现漏罪、违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定、违反人民法院判决中的禁止令,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行。请注意:是“不再执行”,而非“执行完毕”,这就决定了即使是缓刑考验期满犯新罪,也不可能成立累犯,包括不可能成立特别累犯。

47、对于漏罪而言,只有在缓刑考验期内被发现,才应当撤销缓刑,此时,应按照“限制加重原则”实行数罪并罚。如果在缓刑考验期满之后才发现漏罪的,则应当按照追诉时效的规定,看该漏罪是否已经过追诉时效,决定是否还追究,此时无须撤销缓刑。

48、对于犯新罪而言,无论是在缓刑考验期内被发现,还是在缓刑考验期满被发现,都应当撤销缓刑,并按照“限制加重原则”实行数罪并罚。由此可见,缓刑的漏罪=缓刑的新罪,其根本原因在于缓刑犯没有真正地服过刑,没有真正地接受过教育改造,无论是漏罪还是新罪,其主观恶性都是一样的,理应得到同样的处罚。对此,可参见2013/2/13。

49、减刑只能适用于死刑犯以外得主刑犯,即管制犯、拘役犯、有期徒刑犯、无期徒刑犯。由此决定: (1)死刑犯,包括死缓犯,根本不存在减刑问题;(2)被判处附加刑的犯罪分子,也不存在减刑问题。对此,可参见2010/2/10之A项、D项。

50、减刑以后实际执行的刑期,不能少于下列期限: (1)判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期二分之一;(2)判处无期徒刑的,不能少于十三年;(3)9种限制减刑的死缓犯,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年;(4)一般的死缓犯,不得少于十五年(不含2年死缓考验期),换言之,不得少于十七年。请注意:前述“不少于”的意思是“大于或等于”。

51、对于管制犯、拘役犯、有期徒刑犯的减刑,应当由执行机关向中级人民法院提出减刑建议书。对于无期徒刑犯的减刑,则应当由执行机关向高级人民法院提出减刑建议书。可见,各执行机关只有减刑建议权,而最终的减刑决定权,则在中级人民法院和高级人民法院那里。另外,假释的程序与此基本相类似。对此,可参见2014/2/11。

52、假释只能适用于有期徒刑犯和无期徒刑犯。具体言之,有期徒刑犯在执行原判刑期二分之一以上,无期徒刑犯在实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。当然,如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。

53、对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。请注意: (1)所有的累犯,都不得假释;(2)剩余的八种人,只有在被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑时,才不得假释;(3)上述八种人,即使被减刑后的刑期为不满十年有期徒刑时,也不得假释。对此,可参见2008年四川/2/60之B项。

54、有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期。无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限,从假释之日起计算。此外,假释犯在假释考验期内,应当依法实行社区矫正。请注意:虽然管制犯、缓刑犯和假释犯都应当进行社区矫正,但只有前两者才可以执行禁止令,而假释犯则无须执行禁止令,其根本原因在于:假释犯已经先期服过刑,已经接受过教育改造,无须再执行禁止令。

55、对假释的犯罪分子,如果没有犯新罪、发现漏罪、违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。由此决定,假释考验期满后的五年内再犯新罪的,可能成立一般累犯。

56、对于漏罪而言,只有在假释考验期内被发现,才应当撤销假释,按照“先并后减”实行数罪并罚。如果在假释考验期满之后才发现漏罪的,则应当按照追诉时效的规定,看该漏罪是否已经过追诉时效,决定是否还追究,此时无须撤销假释。

57、对于犯新罪而言,无论是在假释考验期内被发现,还是在假释考验期满被发现,都应当撤销假释,按照“先减后并”实行数罪并罚。可见,假释的漏罪与假释的新罪,处理的结果完全不同。这是因为,假释犯已经先期服过刑,接受过教育改造,漏罪和新罪的主观恶性,自然不同,这也是其与缓刑的一大区别。对此,可参见2013/2/11。

58、在缓刑考验期内违反缓刑管理规定,在假释考验期内违反假释管理规定,无论是在考验期内当时被发现,还是在考验期满才被发现,都应当撤销缓刑或者假释，执行原判刑罚。而且,已经经过了的缓刑考验期或假释考验期,都不得折抵原刑期。对此,可参见2015/2/12之B项。

59、追诉时效的期限如下: (1)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(2)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(3)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。请注意:是最高人民检察院,而非最高人民法院。

60、追诉时效的延长是指如下两种情况: (1)在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制;(2)被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。而追诉时效的中断则是指在追诉期限以内又犯罪的,前罪的追诉期限从犯后罪之日起重新计算。此外,追诉期限从犯罪成立之日而非既遂之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。对此,可参见2015/2/60之D项、2014/2/56之A项。

【经典真题】

例1关于累犯,下列哪一选项是正确的?(2015/2/10,单选)

A.对累犯和犯罪集团的积极参加者,不适用缓刑

B.对累犯,如假释后对所居住的社区无不良影响的,法院可决定假释

C.对被判处无期徒刑的累犯,根据犯罪情节等情况,法院可同时决定对其限制减刑

D.犯恐怖活动犯罪被判处有期徒刑4年,刑罚执行完毕后的第12年又犯黑社会性质的组织犯罪的,成立累犯

例2下列哪一选项成立自首?(2015/2/11,单选)

A.甲挪用公款后主动向单位领导承认了全部犯罪事实,并请求单位领导不要将自己移送司法机关

B.乙涉嫌贪污被检察院讯问时,如实供述将该笔公款分给了国有单位职工,辩称其行为不是贪污

C.丙参与共同盗窃后,主动投案并供述其参与盗窃的具体情况。后查明,系因分赃太少、得知举报有奖才投案

D.丁因纠纷致程某轻伤后,报警说自己伤人了。报警后见程某举拳冲过来,丁以暴力致其死亡,并逃离现场

例3关于假释的撤销,下列哪一选项是错误的?(2015/2/12,单选)

A.被假释的犯罪分子,在假释考验期内犯新罪的,应撤销假释,按照先减后并的方法实行并罚

B.被假释的犯罪分子,在假释考验期内严重违反假释监督管理规定,即使假释考验期满后才被发现,也应撤销假释

C.在假释考验期内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有同种罪未判决的,应撤销假释

D.在假释考验期满后,发现被假释的犯罪分子在判决宣告前有他罪未判决的,应撤销假释,数罪并罚

例4关于缓刑的适用,下列哪些选项是正确的?(2015/2/59,多选)

A.甲犯重婚罪和虐待罪,数罪并罚后也可能适用缓刑

B.乙犯遗弃罪被判处管制1年,即使犯罪情节轻微,也不能宣告缓刑

C.丙犯绑架罪但有立功情节,即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑,也可能适用缓刑

D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年,23岁时又犯伪证罪,仍有可能适用缓刑

例5关于追诉时效,下列哪些选项是正确的?(2015/2/60,多选)

A.甲犯劫持航空器罪,即便经过30年,也可能被追诉

B.乙于2013年1月10日挪用公款5万元用于结婚,2013年7月10日归还。对乙的追诉期限应从2013年1月10日起计算

C.丙于2000年故意轻伤李某,直到2008年李某才报案,但公安机关未立案。2014年,丙因他事被抓。不能追诉丙故意伤害的刑事责任

D.丁与王某共同实施合同诈骗犯罪。在合同诈骗罪的追诉期届满前,王某单独实施抢夺罪。对丁合同诈骗罪的追诉时效,应从王某犯抢夺罪之日起计算

例6甲怀疑医院救治不力致其母死亡,遂在医院设灵堂、烧纸钱,向医院讨说法。结合社会主义法治理念和刑法规定,下列哪一看法是错误的?(2014/2/2,单选)

A.执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪,对社会影响恶劣的涉医犯罪行为,要依法从严惩处

B.甲属于起哄闹事,只有造成医院的秩序严重混乱的,才构成寻衅滋事罪

C.如甲母的死亡确系医院救治不力所致,则不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪

D.如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年,为有效维护医疗秩序,法院可同时发布禁止令,禁止甲1年内出入医疗机构

例7甲因在学校饭堂投毒被判处8年有期徒刑。服刑期间,甲认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现。关于甲的假释,下列哪一说法是正确的?(2014/2/11,单选)

A.可否假释,由检察机关决定

B.可否假释,由执行机关决定

C.服刑4年以上才可假释

D.不得假释

例8甲(民营企业销售经理)因合同诈骗罪被捕。在侦查期间,甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿9万元,司法机关遂对乙进行追诉。后查明,甲的行为属于单位行贿,行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准。甲的主动供述构成下列哪一量刑情节?(2014/2/12,单选)

A.坦白

B.立功

C.自首

D.准自首

例9关于刑罚的具体运用,下列哪些选项是错误的?(2014/2/55,多选)

A.甲1998年因间谍罪被判处有期徒刑4年。2010年,甲因参加恐怖组织罪被判处有期徒刑8年。甲构成累犯

B.乙因倒卖文物罪被判处有期徒刑1年,罚金5000元;因假冒专利罪被判处有期徒刑2年,罚金5000元。对乙数罪并罚,决定执行有期徒刑2年6个月,罚金1万元。此时,即使乙符合缓刑的其他条件,也不可对乙适用缓刑

C.丙因无钱在网吧玩游戏而抢劫,被判处有期徒刑1年缓刑1年,并处罚金2000元,同时禁止丙在12个月内进入网吧。若在考验期限内,丙仍常进网吧,情节严重,则应对丙撤销缓刑

D.丁系特殊领域专家,因贪污罪被判处有期徒刑8年。丁遵守监规,接受教育改造,有悔改表现,无再犯危险。1年后,因国家科研需要,经最高法院核准,可假释丁

例101999年11月,甲(17周岁)因邻里纠纷,将邻居杀害后逃往外地。2004年7月,甲诈骗他人5000元现金。2014年8月,甲因扒窃3000元现金,被公安机关抓获。在讯问阶段,甲主动供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析,下列哪些选项是错误的?(2014/2/56,多选)

A.前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算,甲所犯三罪均在追诉期限内

B.对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后,实行数罪并罚

C.甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行,成立自首,故对盗窃罪可从轻或者减轻处罚

D.甲审判时已满18周岁,虽可适用死刑,但鉴于其有自首表现,不应判处死刑

例11被宣告_______的犯罪分子,在_______考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销_______,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》第69条的规定,决定执行的刑罚。

关于三个空格的填充内容,下列哪一选项是正确的?(2013/2/11,单选)

A.均应填“假释”

B.均应填“缓刑”

C.既可均填“假释”,也可均填“缓刑”

D.既不能均填“假释”,也不能均填“缓刑”

例12关于减刑、假释的适用,下列哪些选项是错误的?(2013/2/57,多选)

A.对所有未被判处死刑的犯罪分子,如认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,或者有立功表现的,均可减刑

B.无期徒刑减为有期徒刑的刑期,从裁定被执行之日起计算

C.被宣告缓刑的犯罪分子,不符合“认真遵守监规,接受教育改造”的减刑要件,不能减刑

D.在假释考验期限内犯新罪,假释考验期满后才发现的,不得撤销假释

例13甲因走私武器被判处15年有期徒刑,剥夺政治权利5年;因组织他人偷越国境被判处14年有期徒刑,并处没收财产5万元,剥夺政治权利3年;因骗取出口退税被判处10年有期徒刑,并处罚金20万元。关于数罪并罚,下列哪一选项符合《刑法》规定?(2012/2/12,单选)

A.决定判处甲有期徒刑35年,没收财产25万元,剥夺政治权利8年

B.决定判处甲有期徒刑20年,罚金25万元,剥夺政治权利8年

C.决定判处甲有期徒刑25年,没收财产5万元,罚金20万元,剥夺政治权利6年

D.决定判处甲有期徒刑23年,没收财产5万元,罚金20万元,剥夺政治权利8年

例14关于禁止令,下列哪些选项是错误的?(2012/2/56,多选)

A.甲因盗掘古墓葬罪被判刑7年,在执行5年后被假释,法院裁定假释时,可对甲宣告禁止令

B.乙犯合同诈骗罪被判处缓刑,因附带民事赔偿义务尚未履行,法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费

C.丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑,法院可同时宣告禁止其进入公共厕所

D.丁被判处管制,同时被禁止接触同案犯,禁止令的期限应从管制执行完毕之日起计算

例15下列哪些选项不构成立功?(2012/2/57,多选)

A.甲是唯一知晓同案犯裴某手机号的人,其主动供述裴某手机号,侦查机关据此采用技术侦查手段将裴某抓获

B.乙因购买境外人士赵某的海洛因被抓获后,按司法机关要求向赵某发短信“报平安”,并表示还要购买毒品,赵某因此未离境,等待乙时被抓获

C.丙被抓获后,通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯,丙父最终找到同案犯藏匿地点,协助侦查机关将其抓获

D.丁被抓获后,向侦查机关提供同案犯的体貌特征,同案犯由此被抓获

例16关于缓刑的适用,下列哪一选项是错误的?(2011/2/10,单选)

A.被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内再犯罪的,应当数罪并罚,且不得再次宣告缓刑

B.对于被宣告缓刑的犯罪分子,可以同时禁止其从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人

C.对于黑社会性质组织的首要分子,不得适用缓刑

D.被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合

例17关于数罪并罚,下列哪些选项是符合《刑法》规定的?(2011/2/57,多选)

A.甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪,分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑

B.乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑,数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后,发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪,应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑,已经执行的刑期,计算在新判决决定的刑期之内

C.丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑,数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后,丙又犯故意伤害罪,被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑,已经执行的刑期,不计算在新判决决定的刑期之内

D.丁在判决宣告前犯有3罪,被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元,而且要没收全部财产

例18关于累犯,下列哪一判断是正确的?(2010/2/8,单选)

A.甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年,并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯

B.甲犯抢夺罪于2005年3月假释出狱,考验期为剩余的二年刑期。甲从假释考验期满之日起五年内再故意犯重罪。甲成立累犯

C.甲犯危害国家安全罪五年徒刑期满,六年后又犯杀人罪。甲成立累犯

D.对累犯可以从重处罚

例19关于减刑,下列哪一选项是正确的?(2010/2/10,单选)

A.减刑只适用于被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死缓的犯罪分子

B.对一名服刑犯人的减刑不得超过三次,否则有损原判决的权威性

C.被判处无期徒刑的罪犯减刑后,实际执行时间可能超过十五年

D.对被判处无期徒刑、死缓的罪犯的减刑,需要报请高级法院核准

例20关于没收财产,下列哪些选项是错误的?(2010/2/56,多选)

A.甲受贿100万元,巨额财产来源不明200万元,甲被判处死刑并处没收财产。甲被没收财产的总额至少应为300万元

B.甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。该汽车应上缴国库

C.甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债,经债权人请求应予偿还

D.甲因受贿罪被判有期徒刑十年并处没收财产30万元,因妨害清算罪被判有期徒刑三年并处罚金二万元。没收财产和罚金应当合并执行

例21关于假释与数罪并罚的相关问题,下列哪些说法是正确的(2008年四川/2/60,多选)

A.甲犯强奸罪被判有期徒刑9年,执行5年后假释,在假释考验期满后,发现甲在强奸罪判决宣告以前还有抢劫罪没有得到处理。因此,应该撤销对甲的假释,依照数罪并罚原则进行处理

B.乙犯爆炸罪被判处有期徒刑12年,在刑罚执行过程中被减刑2年,如果乙实际服刑6年以上,可以假释

C.丙犯贪污罪被判处有期徒刑5年,刑满释放后4年内又犯聚众斗殴罪被判有期徒刑7年,在执行4年后,丙可以假释

D.丁犯交通肇事罪被判有期徒刑5年,执行3年后假释,在假释考验期满后,发现丁在考验期内犯有盗窃罪,应当撤销丁的假释,根据先减后并原则数罪并罚

例22甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑,后甲因犯强奸罪被抓获归案。在羁押期间,甲向公安人员供述了自己和乙共同所犯的抢劫罪行,并提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况,使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案,下列哪一选项是正确的?(2006/2/6,单选)

A.甲的行为属于坦白,但不成立特别自首

B.甲的行为成立特别自首,但不成立立功

C.甲的行为成立特别自首和立功,但不成立重大立功

D.甲的行为成立特别自首和重大立功

例23对刑法关于撤销假释的规定,下列哪些理解是正确的?(2004/2/51,多选)

A.只要被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪,即使假释考验期满后才发现,也应当撤销假释

B.在假释考验期满后,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不能撤销假释

C.被假释的犯罪分子,在假释考验期内犯新罪的,应当按先减后并的方法实行并罚,但“先减”是指减去假释前已经实际执行的刑期

D.在假释考验期内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,撤销假释后,按照先并后减的方法实行并罚,假释经过的考验期,应当计算在新决定的刑期之内,因为假释视为执行刑罚


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