刑法命题人2016年最新文章

法考易 · 发表于 2016-8-5 22:24:37

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内容摘要：《刑法修正案（九）》第4条增加的《刑法》第69条第2款，对拘役与有期徒刑的并罚采取了吸收原则，对管制与有期徒刑、拘役的并罚实行了并科原则。拘役虽然重于管制，但并罚时却轻于管制，这样的规定使拘役与管制的选择对被告人产生重大影响。法官在对数罪分别定罪量刑时，不得考虑并罚的结局，而是应当以刑罚的正当化根据为指导，基于案件事实、依照刑法规定、按照量刑规则，独立地对被告人所犯之数罪分别定罪量刑，然后再根据刑法的规定实行并罚。《刑法》第69条第2款的规定，还使数罪并罚、刑期折抵、累犯、剥夺政治权利、缓刑和假释的适用产生诸多新问题，需要深入研究和妥善处理。

文｜张明楷来源｜《法学评论》2016年第2期

关键词：数罪并罚；有期徒刑；拘役；管制；新问题

如所周知，在《刑法修正案（九）》之前，对于行为人的数罪中有分别被判处有期徒刑、拘役、管制的情形时应当如何并罚的问题，没有明文的法律规定。倘若说在《刑法修正案（八）》之前这一问题大体只具有理论意义，[1]那么，在《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪仅规定了拘役刑之后，由于危险驾驶罪发案率较高，这一问题便成为紧迫的现实问题。但是，这样的问题很难通过学理解释予以解决，学者们提出的各种观点，[2]只是一种建议，而不可能成为逻辑结论，司法机关难以采纳或者不敢采纳。换言之，这样的问题只能通过立法解决。于是，《刑法修正案（九）》在《刑法》第69条中增加了一款作为第2款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”

刑法总则关于刑罚具体制度的任何规定，都具有牵一发动全身的特点，修改时必须特别谨慎。《刑法修正案（八）》对《刑法》第69条第1款所增设的“总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”的规定，就形成了难以解决的问题。[3]数罪中的异种刑罚如何并罚，更是需要慎重对待的难题。本文也相信起草者在此问题上进行了周密思考与深入研究。例如，立法机关工作人员指出：“关于有期徒刑与拘役罚数罪并罚的问题，在《刑法修正案（九）》的研究过程中，主要有三种观点……”“经研究，考虑到根据罪责刑相适应原则，依法被判处拘役的都是情节较轻、社会危害性相对较小的犯罪，在因犯数罪被同时判处有期徒刑、拘役的情况下，采取吸收原则，只执行有期徒刑，可以实现判处拘役时所期待的惩戒效果和刑罚目的，同时也可以较好地处理执行环节的衔接问题，节约司法资源。基于此，本款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”“关于有期徒刑与管制，拘役与管制数罪并罚的问题，在《刑法修正案（九）》的研究过程中，各方面也有不同的意见……经反复研究认为，管制是限制人身自由同时又设置了有针对性的教育改造措施的刑罚，与有期徒刑、拘役在性质上有根本差异，其特殊的教育改造效果也难以通过其他途径实现。如果采取吸收原则不再执行管制，不利于对罪犯的教育改造……如果采取吸收原则，在一些案件中，就要由刑期几个月的有期徒刑或者拘役吸收最高刑期可达三年的管制，在理论和逻辑上很难说得通。基于以上考虑，《刑法修正案（九）》对有期徒刑与管制、拘役与管制的并罚采取了并科原则，明确数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”[4]诚然，上述立法理由相当充分。但恕本文直言，《刑法》第69条第2款或许是《刑法修正案（九）》中最草率的规定。[5]尽管如此，本文也不打算从立法论上说三道四和吹毛求疵，而是仍然从解释论上就如何解决上述规定带来的新问题而搜索枯肠和煞费苦心。当然，本文所讨论的内容只是笔者当下管窥的部分问题，《刑法修正案（九）》经过一段时间的施行后，关于并罚方面的其他难题还会进一步暴露出来。不可否认，法官们会有智慧避免麻烦与困境，如尽可能将数罪判处相同的刑罚，尽可能使有期徒刑与管制并罚，尽可能不使自己手中的案件出现难以处理的局面，所以，本文以下所讨论的部分问题可能在司法实践中容易回避或者难以出现。但是，一方面，将全部智慧运用于避免麻烦与困境，而不顾及刑罚的正当化根据，不考虑刑罚目的的法官，不是真正的法官。换言之，对任何被告人实行数罪并罚时，都必须具有刑罚的正当化根据，都必须有利于刑罚目的实现。另一方面，本文以下讨论的问题，都是必然会出现的问题，只是或多或少、或大或小而已。可是，刑事法官一时面临的任何小问题，都是刑事被告人终生的大问题，不能轻率决定，不得草率处理。

本文虽然对一些问题提出了相应的初步解决方案，但部分解决方案可能并不具有直接的法律根据，部分解决方案可能符合刑法的此法条却违反刑法的彼法条，只能权衡利弊选择解决方案，部分解决方案依然存在不协调、不合理之处。概言之，本文的观点可能存在诸多缺陷，真诚期待读者不吝指教。

一、与量刑相关的问题

《刑法》第69条第2款对拘役与有期徒刑采取了吸收原则，[6]而对管制与有期徒刑、拘役采取了并科原则。不言而喻，吸收原则有利于被告人，而并科原则并不利于被告人。除了危险驾驶罪以外，就其他可能被判处拘役或者管制的犯罪而言，法官是选择拘役还是选择管制，对被告人会产生重大利害关系。

本文首先要提出的观点是，法官在对数罪分别定罪量刑时，不得考虑并罚的结局；或者说，既不能因为并罚结局有利于或者不利于犯罪人，也不能为了并罚方便，而影响对数罪的分别定罪量刑。正确的做法是，法官应当以刑罚的正当化根据为指导，基于案件事实、依照刑法规定、按照量刑规则，独立地对被告人所犯之数罪分别定罪量刑；既不能使此罪的情节对彼罪的量刑产生影响，也不能使此罪的量刑轻重对彼罪的量刑轻重产生影响；应当在正确地对数罪分别裁量刑罚后，再根据刑法的规定实行并罚。例1：A犯甲罪与乙罪，分别定罪量刑时，原本应分别判处甲罪有期徒刑6个月、乙罪拘役5个月，然后在并罚时由有期徒刑吸收拘役（即不执行拘役）。法官不能因为这一并罚结局有利于犯罪人，就将甲罪的6个月有期徒刑改判为6个月拘役，然后实行限制加重的并罚，也不能基于同样的理由或者其他个人动机，将乙罪判处管制。提出以上观点，是基于“一罪一刑”的原理与刑罚的正当化根据。

首先，“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了乙罪的刑罚不能影响甲罪的刑罚，反之亦然。

刑罚是犯罪的基本法律后果。行为人实施一个犯罪的，法官就应当针对该罪科处一个刑罚；[7]行为人实施数个犯罪的，法官就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚。一罪数刑是明显不妥当的；除刑法有特别规定的以外，数罪一刑，在原理上也并不成立。我国刑法对数罪并罚不采取加重单一刑主义，而采取加重综合刑主义，就肯定了“一罪一刑”的原理。

所谓加重单一刑主义，是指首先确定加重的处断刑，然后在处断刑的范围内确定应当执行的刑罚。例如，《日本刑法》第47条规定：“并合罪中有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时，应将最重的罪所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑罚，但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总和。”据此，当行为人触犯了甲罪与乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑为3年以上10年以下惩役，乙罪为轻罪，法定刑为1年以上4年以下惩役时，并合处罚时处断刑的最高刑就是15年惩役（10年加10年的1/2）。但甲罪与乙罪的最高刑的总和为14年，故甲、乙二罪的处断刑的最高刑为14年惩役。于是，法官就在3年以上14年以下惩役（处断刑）的范围内，同时考虑行为人的甲罪与乙罪，决定一个刑罚。可见，在采取加重单一刑主义时，并不是对每一个罪都分别量刑。[8]换言之，加重单一刑主义难以体现“一罪一刑”的思想。加重综合刑主义的做法是，对数罪分别量刑，然后根据一定的规则，在总和刑期内确定应当执行的刑罚。加重综合刑主义，明显以“一罪一刑”的思想为基础。我国《刑法》第69条至第71条采取的正是加重综合刑主义，这足以说明，我国刑法贯彻了“一罪一刑”的原则。

既然刑法采取“一罪一刑”的原则，那么，在被告人犯甲、乙两罪的情况下，在分别定罪量刑时，甲罪的量刑情节与处理结局都不能影响乙罪，反之亦然。所以，在乙罪只能判处拘役时，就不能因为拘役要被吸收，便对甲罪从重处罚。同样，当乙罪只能判处拘役时，也不能因为拘役会被有期徒刑吸收，而将原本应当判处拘役的乙罪判处管制。因为这种做法意味着乙罪的量刑影响了甲罪的刑罚、甲罪的刑罚影响了乙罪的量刑，不符合“一罪一刑”的原则。

其次，刑罚的正当化根据也是量刑（包括数罪的量刑）的正当化根据。通说认为，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪的合目的性，与报应相应的刑罚就是责任刑，与预防必要性相适应的刑罚就是预防刑。[9]根据“一罪一刑”的原理，被告人犯数罪的，首先应当分别裁量责任刑与预防刑，然后再综合裁量宣告刑。

例2：B犯故意伤害罪（重伤）与代替考试罪。如果先裁量故意伤害罪的刑罚，那么，在确定了故意伤害罪的量刑起点后，首先要根据影响责任刑的情节，确定故意伤害罪的责任刑。然后，在责任刑之下考虑影响预防刑的情节，进而确定故意伤害罪的刑罚。在对代替考试罪量刑时，也应当按照上述步骤进行。倘若对B的故意伤害罪裁量的刑罚是4年有期徒刑，对代替考试裁量的刑罚为３个月拘役，那么，根据《刑法》第69条第2款的规定，就只能执行4年有期徒刑。

显然，在对数罪量刑时，需要分清哪些情节对哪一犯罪的责任刑起作用，哪些情节对哪一犯罪的预防刑起作用。在例2中，B犯故意伤害罪的动机，不可能对代替考试罪的责任刑产生作用。同样，B犯代替考试罪的情节，也不可能对故意伤害罪的责任刑起作用。例如，倘若B在故意伤害罪被发现后，主动交待司法机关尚未掌握的代替考试犯罪事实的，代替考试罪成立自首，自首情节仅影响代替考试罪的预防刑，而不可能影响故意伤害罪的预防刑。

特别需要指出的是，在被告人犯异种数罪时，对预防刑也必须分别裁量，而不得一概综合裁量。这是因为，被告人的再犯罪可能性是就具体犯罪而言，而不是就抽象犯罪而言。在例2中，B再犯故意伤害罪的可能性与再犯代替考试罪的可能性不可能完全相同。相关情节可能表明，B再犯故意伤害罪的可能性较小，而再犯代替考试罪的可能性较大，或者相反。所以，原则上不应当在分别裁量了故意伤害罪与代替考试罪的责任刑之后，综合裁量两罪的预防刑。[10]基于上述理由，当B代替考试罪的特别预防的必要性较大，应当判处管制时，法官不能基于其他动机而对原本应当判处管制的代替考试罪判处拘役。

总之，虽然《刑法》第69条第2款对不同情形的并罚采取了不同原则，但法官在对数罪分别定罪量刑时，不得考虑该款的内容，亦即，不能因为该款的内容而影响对数罪的分别定罪量刑，否则，便违反了《刑法》第69条至第71条关于数罪并罚的立法精神。具体而言，法官需要注意以下几点：（1）在被告人犯甲、乙两罪的情况下，不能因为乙罪只能判处拘役，而拘役要被吸收，就加重甲罪的有期徒刑；（2）不能因为乙罪只能判处拘役，而将原本应当判处较短有期徒刑的甲罪判处较长的拘役，以便拘役不被吸收而实现拘役刑的限制加重；（3）不能因为拘役要被甲罪的有期徒刑吸收，而对原本应当判处拘役的乙罪判处管制；（4）不能因为拘役要被有期徒刑吸收，出于为犯罪人考虑或者其他个人动机而将原本应当判处管制的乙罪判处拘役；（5）如果符合缓刑条件时，法官应当适用缓刑，不能因为《刑法》第69条第2款的规定影响缓刑的适用。

本来，从刑种来说管制轻于拘役，亦即，与拘役相比，判处管制是有利于被告人的。但是，《刑法》第69条第2款的规定导致被告人犯数罪，其中的甲罪判处有期徒刑时，乙罪判处较重的拘役却是对被告人有利的；然而，将甲罪判处拘役时，对乙罪判处较重的拘役又是对被告人不利的。显然，不可能单纯从是否有利于被告人出发来决定对乙罪是判处拘役还是判处管制，否则便缺乏刑罚的正当化根据。所以，接下来要讨论的是，在法定刑为“拘役或者管制”，或者虽然法定刑为“X年以下有期徒刑、拘役或者管制”，但由于罪行较轻不得判处有期徒刑时，根据什么标准确定是判处拘役还是判处管制？显然，这是一个相当困难的问题。

拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。一方面，拘役这种短期自由刑存在明显的弊害。例如，（1）由于时间短，不足以教育、改善受刑人；而且给受刑人贴上了犯罪人的标签，不利于其重返社会。（2）因为时间短、严厉性弱而没有威慑力，难以产生一般预防的效果。（3）由于时间短，执行机关并不重视短期自由刑的执行。（4）如果没有合格的执行官指导，受刑人反而会感染恶习，导致人身危险性增大。（5）短期自由刑的受刑人大多处于社会的底层，处于社会上层的人往往只被科处罚金，这导致刑罚的不公正。因此，在整个世界范围内都有废除短期自由刑的呼声。

然而，另一方面，各国刑法都没有废除短期自由刑；从各国司法实务来看，至少对交通犯罪者与经济犯罪者，比较大量地适用短期自由刑；有的国家短期自由刑的适用率相当高。之所以如此，是因为短期自由刑对初犯者、机会犯人、过失犯人具有冲击作用，有利于防止他们再次犯罪；与罚金刑相比，短期自由刑给受刑人造成的痛苦更为明显，更具刑罚的意义；从一般预防的观点来看，短期自由刑也具有必要性；由于短期自由刑属于自由刑，在不分贫富对受刑人起相同作用这一点上，符合公平的观念，可以避免罚金刑的不公平；刑期短会提高拘禁场所的利用率，这反而是短期自由刑的优点。[11]从各国的经验来说，如果拘役的执行能够有效防止恶习感染，并且在短期内采取类似军事训练一样的改造方法，也确实能够收到引人注目的成效。[12]由此可见，如果通过短期的强制训练可以达到特殊预防的目的，判处拘役就是合适的。

管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，实行社区矫正的刑罚方法。管制的期限比拘役长，但管制的限制内容却比拘役宽松。从《刑法》第39条规定的限制自由的内容来说，管制应当针对的是因滥用权利、缺乏规范意识而构成的犯罪。由此看来，管制是为了通过对被告人的各种权利的行使进行限制、对被告人进行规范意识的训练，防止其再犯罪的一种刑罚措施。

综上所述，拘役适合于经过短期的强制训练足以实现特殊预防目的的犯罪人，而管制适合于经过较长的规范意识的训练足以实现特殊预防目的的犯罪人。尽管如此，何种情形判处拘役、何种情形判处管制仍然存在诸多不明确之处。但比较两种刑罚的特点可以看出，拘役是具有诸多明显弊害的刑种，而管制并不存在明显缺陷。既然如此，一般说来，在难以做出决定的场合，选择判处管制或许是较为合适的。

二、与并罚方法相关的问题

如所周知，数罪并罚存在三种情形：判决宣告前的数罪并罚，判决执行过程中发现漏罪的并罚（采取先并后减的方法），判决执行过程中再犯新罪的并罚（采取先减后并的方法）。由于有期徒刑吸收拘役但不吸收管制，就导致不同情形的并罚会产生不同的问题，而且，不同的结论会对犯罪人产生明显不同的影响。

例3：C犯故意伤害罪被判处有期徒刑８个月，执行６个月时发现危险驾驶（如追逐竞驶）的漏罪，漏罪应当判处5个月拘役。

倘若迅速地在１个月之后审理危险驾驶罪，那么，按照《刑法》第70条的规定，就必须将８个月的有期徒刑与危险驾驶罪的5个月拘役相并罚，并罚结局是不执行拘役，C再执行1个月有期徒刑即可。

反之，倘若在C的8个月有期徒刑执行完毕之后再处理危险驾驶罪，此时首先遇到的问题是，对C是否按照《刑法》第70条的规定并罚？如果持肯定说，就意味着将8个月的有期徒刑与拘役并罚，由于拘役不再执行，故C不需要再执行任何刑罚。如若持否定说，就意味着C在执行故意伤害罪的8个月有期徒刑后，还需执行危险驾驶罪的5个月拘役。

本文的看法是，在上述情况下，只要是在前罪的刑罚执行完毕以前发现漏罪的，就必须按照《刑法》第70条的规定，采用先并后减的方法实行并罚。

首先，即便法院在对危险驾驶罪宣告刑罚时，C的故意伤害罪的有期徒刑已经执行完毕，也完全符合《刑法》第70条规定的适用条件，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决”。换言之，只有在有期徒刑执行完毕之后发现C的危险驾驶漏罪时，才不能适用《刑法》第70条的规定。

其次，《刑法》第70条规定的对漏罪的并罚，与《刑法》第69条第1款规定的判决宣告前一人犯数罪的并罚，是完全相同的。一方面，都是判决前一人犯数罪，另一方面，先并后减的并罚方法与《刑法》第69条第1款规定的并罚结局完全相同。不能因为被告人没有主动交待危险驾驶罪行，就对其作出不利的判决。虽然自首是从宽处罚的情节，但不自首并不是从重、从严处罚的情节。[13]既然如此，在有期徒刑执行完毕之后，按照《刑法》第70条对危险驾驶的漏罪进行并罚时，就必须由有期徒刑吸收拘役，即只执行有期徒刑。

最后，如果说在刑罚执行完毕之前发现漏罪后是否按照《刑法》第70条实行并罚，取决于对漏罪宣告刑罚时，前罪的刑罚是否执行完毕，就必然存在诸多不确定性。因为刑事诉讼法规定的诉讼期间是具有弹性的。最短期限与最长期限之差完全可能超过6个月，而拘役的最长期限就是6个月。所以，在上述发现漏罪的场合，如果被告人最终所受惩罚的轻重，主要取决于司法机关的办案速度，则明显不当。换言之，司法机关的办案速度具有一定的偶然性（如年终时因为工作繁忙，导致办案速度较慢；有的司法人员办案快，有的司法人员办案慢等），由这种偶然性决定对被告人的惩罚轻重，不符合刑法的基本原理。

综上所述，只要是在有期徒刑执行完毕以前发现漏罪的，即使刑罚执行完毕之后才对漏罪判处拘役的，该拘役也不需要执行。但是，不能因此对漏罪不做有罪与拘役刑的宣告。因为例3中C的危险驾驶行为的确构成犯罪，只有宣告该行为构成危险驾驶罪并判处拘役刑，才有利于实现特殊预防与一般预防。

接下来的问题是，如何理解《刑法》第70条的“发现”？换言之，以哪一个机关“发现”漏罪为标准来判断应否适用《刑法》第70条？

例４：D犯故意伤害罪被判处有期徒刑９个月，执行８个月时公安机关发现D使用虚假身份证件的漏罪。半个月后，公安机关将案件移送检察机关起诉，１个月后检察机关向人民法院提起公诉，人民法院认为对D所犯使用虚假身份证件罪应当判处5个月拘役。

倘若认为，《刑法》第70条的“发现”，是指公安司法机关（包括刑罚执行机关）中任何一个机关的最早发现，由于公安机关发现漏罪时，D的前罪刑罚尚未执行完毕，那么，D就属于在刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形（以下简称“最早发现说”）。按照前述观点，必须根据《刑法》第70条的规定，将前罪的有期徒刑与后罪的拘役实行并罚，结局是仅执行有期徒刑。但是，如果认为《刑法》第70条的“发现”是指人民法院的发现，那么，由于法院受理案件时，D的前罪有期徒刑已经执行完毕，因而不能适用《刑法》第70条，于是，D在执行了9个月的有期徒刑后，仍然需要再执行5个月的拘役（以下简称“法院发现说”）。由此看来，在《刑法修正案（九）》增加了《刑法》第69条第2款之后，《刑法》第70条的“发现”主体是谁这一问题，也随之浮出水面。[14]

从《刑法》第70条的规定来看，由于并罚的主体（或者第70条的主语）是法院，似乎“发现”的主体也是法院。据此，采取法院发现说具有一定的合理性。

尽管如此，本文还是倾向于最早发现说。如前所述，刑事诉讼法规定的诉讼期间是具有弹性的，即只是规定了最长期限，而没有规定最短期限，而且最长期限还可以延长。例如，刑事诉讼法第154条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”《刑事诉讼法》第169条规定：“人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。”不难看出，即使不考虑先前的刑事拘留时间与可能延长的期间，从逮捕之日到提起公诉之日也有三个月的时间。倘若采取法院发现说，那么，当前罪为轻罪或者前罪的刑罚剩余期间不长时，大多会导致漏罪不能与前罪并罚，在漏罪被判处拘役时，拘役就不能被前罪的有期徒刑吸收，从而加重了对被告人的处罚。但如前所述，发现漏罪的并罚与判决宣告前的数罪并罚，不应当产生不同的刑罚效果，故符合条件的漏罪不与前罪并罚的做法并不符合《刑法》第70条的立法精神。另一方面，当前罪为重罪或者前罪的刑罚剩余期间较长时，反而会因为并罚使得漏罪所判处的拘役被有期徒刑吸收。这显然违反刑法的公平正义性。反之，如果采取最早发现说，即公安司法机关中的任一机关发现了漏罪时，不管起诉、审判时前罪的刑罚是否已经执行完毕，均应当适用《刑法》第70条的规定实行并罚，就能克服上述缺陷。据此，对例4中的D，应当将其9个月的有期徒刑与5个月的拘役实行并罚，仅执行有期徒刑，由于在法院审理时有期徒刑已经执行完毕，故不必再执行任何刑罚。

由于上述情形中的拘役会被有期徒刑吸收，公安与司法机关不能为了避免出现这种有利于犯罪人的局面，而在D的有期徒刑执行期间发现漏罪后，故意隐瞒真相或者故意拖延，等到D的有期徒刑执行完毕后，才开始对D的漏罪进行立案侦查。公安司法人员不能将自己的智慧全部用于严惩犯罪人，还要善于运用自己的智慧保障犯罪人的合法权益。需要重复说明的是，不能因为对漏罪判处拘役会被有期徒刑吸收，就将原本应当判处拘役的漏罪判处管制。

以上是就先并后减展开的讨论，接下来还需要讨论先减后并的情形。

例５：E犯盗窃罪被判处有期徒刑1年8个月，执行1年6个月时实施故意伤害行为，造成的伤害刚刚达到轻伤程度，根据量刑情节与量刑规则，应当判处5个月拘役。

根据《刑法》第71条的规定，只要被判刑的犯罪分子是在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前……又犯罪的”，不管何时发现新罪，也不管新罪由谁发现，都应当将新罪所判处的刑罚与前罪没有执行的刑罚实行并罚。据此，倘若迅速地在１个月之后审理E的故意伤害罪，那么，按照《刑法》第71条的规定，就必须将1年８个月的有期徒刑中没有执行的1个月有期徒刑与故意伤害罪的5个月拘役相并罚，结局是不执行拘役，E再执行1个月有期徒刑即可（第一种情形）。反之，倘若在E的1年8个月有期徒刑执行完毕之后才审理故意伤害罪，那么，由于E的前罪没有执行的刑罚是0，将0与5个月拘役并罚的结局是，仍然需要执行5个月拘役（第二种情形）。

在此首先要解决的一个问题是，《刑法》第71条规定的先减后并方法是“把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚”实行并罚，那么，在上述第二种情形下，由于E已经不存在“没有执行的刑罚”，是否意味着对E不能适用《刑法》第71条，而只能单独定罪量刑？本文对此持否定回答。其一，E完全符合先减后并的前提条件，即在判决宣告后，刑罚执行完毕以前又犯新罪。其二，所谓“前罪没有执行的刑罚”是指前罪所判处的刑罚减去已经执行的刑罚，由于E已经执行了全部刑罚，所以“前罪没有执行的刑罚”就是0，在此意义说，E仍然符合《刑法》第71条的规定。其三，就第二种情形而言，在前罪刑罚已经执行完毕的情况下，对E的新罪单独定罪量刑的结局，与对E按照先减后并的原则进行并罚的结局是完全相同的，都是需要再执行5个月拘役。既然如此，就应当适用《刑法》第71条的规定以并罚的方式处理，以避免对应当适用《刑法》第71条的情形却不适用的不当局面。

可是，当新罪应当判处拘役时，在前罪的有期徒刑执行完毕以前审理新罪，与在执行完毕之后审理新罪的结局存在重大差异。前者即上述第一种情形使得拘役不再执行，而后者即上述第二种情形却导致拘役必须全部执行。而且，两种情形的不同处理结局，主要取决于司法机关的处理速度[15]，同样具有偶然性。就例5中的E而言，只要是在盗窃罪的1年8个月有期徒刑之内（即犯新罪之日起剩余2个月的刑期内）审理新罪的，[16]新罪的拘役就会被剩余的有期徒刑所吸收，只要是在1年8个月有期徒刑执行完毕之后（即在犯新罪的2个月以后）审理新罪的，新罪的拘役就必须全部执行。这显然不公正，而且可以完全由公安司法机关在刑事诉讼法规定的期间内任意决定，甚至可能通过延长办案期间等方法使E执行新罪的拘役。本文还难以提出解决这一问题的良策，可以想到的是以下几个方案：

方案一：对《刑法》71条所规定的“依照本法第六十九条的规定”作限制解释，即仅指依照《刑法》第69条第1款的规定决定执行的刑罚，于是拘役不被有期徒刑吸收，犯罪人仍然需要执行拘役。但是，这一方案面临另一难题：在前罪没有执行的有期徒刑的刑期较长时，是否还需要执行拘役？这就使问题又回到了《刑法修正案（九）》之前。

方案二：公安司法机关应当尽可能迅速地在刑罚执行完毕之前处理新罪，从而根据《刑法》第71条与第69条第2款的规定实行并罚。然而，这一方案只能解决部分问题。例如，不排除服刑人员在执行完毕之前的几天再犯新罪，而几天之内不可能将新罪处理完毕，况且一审法院判决之后还会面临被告人的上诉与检察机关的抗诉。

方案三：不管是在前罪的有期徒刑执行完毕以前审理新罪，还是在执行完毕之后审理新罪，都应当仅执行前罪的有期徒刑。亦即，在上述第二种情形下，即使是前罪的有期徒刑已经执行完毕，剩下的有期徒刑是0，也由有期徒刑吸收拘役，仍不执行拘役。但是，这样的观点可能违反常理，因为有期徒刑是0时，根本不可能与5个月拘役并罚。换言之，存在需要执行的有期徒刑时可以吸收拘役，不存在需要执行的有期徒刑时不可能吸收拘役。而且，这样的结论也不符合《刑法》第69条第2款所规定的在有期徒刑与拘役并罚时“执行有期徒刑”的要求。

方案四：重新理解《刑法》第71条所规定的“前罪没有执行的刑罚”。亦即，“前罪没有执行的刑罚”不是指人民法院审理新罪时还没有执行的刑罚，而是指服刑人员犯新罪时还没有执行的刑罚。这样，上述两种情形的处理就完全相同。实行并罚后，再将犯新罪之日至新判决确定之日的期间计算到新判决确定的刑期之内。在例5 中，由于E是在执行1年6个月时犯新罪，所以，即使法院在2个月后即1年8个月的有期徒刑执行完毕后才审理新罪，E犯新罪时没有执行的刑罚仍然是2个月有期徒刑，其与新罪的5个月拘役并罚时，就只执行2个月有期徒刑。由于该2个月的有期徒刑在审理前业已执行，故E不需要再执行任何刑罚。这一方案的结局是，拘役仍不执行，仅执行前罪的1年8个月有期徒刑即可，于是明显有利于犯罪人。

方案五：对于前罪没有执行的有期徒刑期限较短的情形，只要没有超过刑事诉讼法规定的办案期限，就可以乃至尽可能在前罪的刑罚执行完毕以后再审理新罪，进而让犯罪人执行新罪的拘役。这一方案的结局是，拘役仍需执行，于是明显不利于犯罪人。

倘若没有其他更好的方案，或许只能在上述方案四、方案五中选择。方案四虽有利于犯罪人，但是导致先减后并的结局与先并后减的结局完全相同，可能不合适。既然犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，就表明其再犯罪危险性大，所以仍有执行刑罚的必要。倘若由前罪的有期徒刑吸收新罪的拘役，就明显不符合刑罚目的。采取方案五，则可以避免这一缺陷；而且，方案五也并不违反《刑法》第69条第2款与第71条的规定。[17]当然，方案五是否妥当，还可以进一步研究。

三、与折抵相关的问题

由于有期徒刑与拘役并罚时，拘役被吸收，管制不被吸收，于是必然出现判决执行以前的羁押如何折抵刑期的问题。亦即，判决执行以前的羁押期限是在并罚前折抵还是在并罚后折抵，抑或根据情况分别处理？对这一问题的不同处理，会明显影响被告人的实际服刑期限。

常见的羁押情形有如下几例。例６：F所犯甲、乙二罪被同时发现，判决执行前羁押3个月，但不可能分清先前羁押是针对哪一具体犯罪（第１种情形）。例７：G因犯甲罪（重罪）被羁押1个月时主动交待了乙罪（轻罪），此后又被羁押2个月，但即使G不交待乙罪，也会被羁押3个月（第２种情形）。例８：H因犯甲罪被羁押3个月时，发现另有乙罪便又被羁押了２个月（第３种情形）。[18]例９：I因乙罪被羁押１个月，随后发现其另有甲罪（重罪），因为甲罪而再被羁押3个月（第４种情形）。

在前两种情形下，羁押完全同时针对甲、乙两罪（第1种情形），或者对甲、乙两罪的羁押期限存在重合（第2种情形），所以，不可能在分别定罪量刑后就将羁押时间折抵刑期，只能在并罚后折抵刑期。以第1种情形为例。倘若F所犯甲罪被判处2年有期徒刑，乙罪被判处5个月拘役，既不可能说3个月羁押是针对甲罪的，也不可能说3个月羁押是针对乙罪的，所以，只能在并罚之后，即在拘役被有期徒刑吸收因而宣告仅执行2年有期徒刑后，将先前羁押的3个月折抵有期徒刑，故F只需要再执行1年9个月的有期徒刑。

需要进一步讨论的是，在甲罪被判处有期徒刑、乙罪被判处管制时，先前羁押的3个月是折抵有期徒刑还是折抵管制？以第2种情形为例。倘若G所犯的甲罪被判处2年有期徒刑，乙罪被判处１年管制，由于有期徒刑执行完毕后仍然需要执行管制，那么，先前羁押的3个月是折抵有期徒刑还是管制就成为问题。本文的初步看法是，应当折抵有期徒刑，而不是折抵管制。理由如下：其一，对有期徒刑与管制采取并科原则，原本就对被告人明显不利，倘若将先前羁押时间仅折抵管制，就对被告人采取了更进一步的不利措施，因而不妥当。换言之，同有期徒刑与拘役的并罚采取吸收原则相比，在有期徒刑与管制的并罚采取并科原则因而对被告人明显不利的情况下，在折抵方面给予被告人一定的优待，也是公平合理的。其二，先前羁押完全剥夺人身自由，与有期徒刑对人身自由的剥夺程度相同，因此，将先前羁押期限折抵有期徒刑也是最符合比例原则的。其三，管制的最低期限为3个月，倘若将先前羁押1日折抵管制2日，意味着在许多情况下管制会被完全折抵，也又是与《刑法》第69条第2款的立法精神不协调的。其四，如前所述，管制的对象是需要经过较长时间的规范意识训练才能实现特殊预防目的的犯罪人，如果管制被先前的羁押所折抵，就难以实现管制的目的。[19]

第3种情形也是值得讨论的。倘若H所犯甲罪被判处2年有期徒刑，所犯乙罪被判处5个月拘役，一方面能够肯定前3个月是甲罪的羁押时间，另一方面不能认为后2个月只是乙罪的羁押时间。因为根据《刑事诉讼法》第158条的规定，在侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起“重新计算侦查羁押期限”，而不是针对新发现的罪单独计算羁押期限。因此可以认为，H所犯甲罪被羁押5个月。既然如此，在5个月的拘役被有期徒刑吸收后，5个月的羁押期限应当折抵有期徒刑，亦即，H只需要执行1年7个月的有期徒刑。倘若第3种情形中H的乙罪仅被判处管制，那么，如前所述，先前羁押的期限应当折抵有期徒刑，而不应当折抵管制。

最麻烦的是第4种情形。倘若I所犯甲罪被判处2年有期徒刑，乙罪被判处3个月拘役。如上所述，虽然后3个月的羁押可谓同时针对甲、乙二罪的，但前1个月的羁押明显是针对乙罪的。倘若分别定罪量刑后就分别折抵，即前1个月的羁押折抵拘役，后3个月的羁押折抵有期徒刑，由于拘役不再执行，就意味着I只执行２年有期徒刑，后３个月的羁押可以折抵有期徒刑，需要执行１年９个月的徒刑。倘若必须在并罚后即决定了应当执行的刑罚后再折抵，那么，在决定I应当执行２年有期徒刑后，先前羁押的共4个月时间就都可以折抵有期徒刑，于是只需要执行１年8个月的徒刑。显然，先前羁押的时间越长，对被告人的利害关系越明显。

对于上述第４种情形的处理，可能存在以下三个路径：第一个路径是，一律在并罚之后进行折抵，而不得分别折抵；第二个路径是，一律进行分别折抵，即只要能分清甲罪与乙罪的折抵时间，就要实行分别折抵；第三个路径是，依照罪刑相适应原则，考虑预防犯罪的目的，根据羁押的具体情况，以被告人应当执行的刑期为标准灵活折抵。

第一个路径相对简单，也与前述第1、2、3种情形的处理相协调，不会因为后罪被发现时间的偶然性而影响刑期折抵。在例９中，倘若I因乙罪被判处拘役3个月，因甲罪被判处有期徒刑3年，并罚后仅执行3年有期徒刑；再将先前羁押的共4个月时间折抵相应的有期徒刑，I需要再执行2年8个月的有期徒刑。但是，第一个路径也存在缺陷，亦即，在《刑法》第69条第2款已经对有期徒刑与拘役的并罚采取吸收原则，给被告人以优待的情况下，在折抵方面又给予了进一步的优待。最为极端的情形是例10：J因为涉嫌诈骗罪（乙罪）被羁押6个月，后发现过失致人死亡（甲罪）继续羁押2个月，但由于不能认定J具有非法占有目的从而不能肯定诈骗罪的成立，法院最终将乙罪以使用虚假身份证件罪论处，判处J拘役6个月；过失致人死亡罪情节较轻且法定最低刑为有期徒刑，仅被判处6个月有期徒刑。倘若必须在并罚后即决定了应当执行的刑罚后再折抵，那么，在决定J应当执行6个月有期徒刑后，由于先前羁押时间超过6个月，故J不需要再执行有期徒刑。

第二个路径具有一定的合理性。例如，在例10中，倘若对J分别定罪量刑后先分别折抵，即前6个月的羁押折抵拘役，后2个月的羁押折抵有期徒刑，由于拘役不再执行，就意味着J只执行6个月有期徒刑，后2个月的羁押可以折抵2个月的有期徒刑，故J需要执行4月的有期徒刑，而不至于被完全折抵。但是，在司法实践中，对于大量的一人犯数罪的案件基本上不可能分清各罪的羁押时间，而且，少数能够分清的情形也具有不确定性。所以，第二个路径既不具有代表性，也与前述第1、2、3种情形的处理不协调。

第三个路径虽然具有实质的合理性，但难以确立具体的规则，因而不可避免地造成折抵的恣意性，形成处罚的不公正。例如，在例10中，只要J所犯各罪的刑期以及所羁押的时间略有改变，就难以决定应当如何折抵刑期。

在立法规定导致各种路径均有利弊的情况下，只能进行利弊权衡。本文初步主张上述第一个路径。因为第一个路径的优点特别明显，可以避免繁琐和防止恣意。诚然，第一个路径的缺陷是有可能导致被告人获得双重优待。但是，其一，我国刑法分则所规定的法定刑本来就比较重，司法机关的量刑也偏重，所以，即使让被告人获得双重优待，也不会导致刑罚畸轻。其二，只有当被告人所犯各罪相对轻微，而且羁押时间较长时，才可能出现刑期完全被折抵的现象。所以，在通常情况下，被告人还是需要执行一定的刑罚。其三，即使刑期完全被折抵，也不意味着对被告人没有惩罚。有期徒刑与拘役都表现为剥夺人身自由，先前羁押也是如此。诚然，从法律上说，只有徒刑、拘役等刑种的执行才是法律制裁，但对于被告人来说，先前羁押无疑也是一种制裁。犯罪人不会只是从刑罚的执行中吸取教训，同样会从先前羁押中吸取教训，一般人也会从犯罪人的先前羁押中感受到刑罚的威慑力。换言之，先前羁押事实上也能起到特殊预防与一般预防的作用。[20]所以，没有必要担心第一种路径会放纵犯罪。

四、与累犯相关的问题

我国刑法规定的累犯包括一般累犯与特殊累犯，二者均为法定的从重处罚情节。

根据《刑法》第65条第1款的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成一般累犯。结合《刑法》第69条第2款的规定，普通累犯的认定存在两个值得注意的问题。

第一，由于有期徒刑与管制的并罚是在有期徒刑执行完毕后再执行管制，而累犯的前后两罪的刑罚都必须是有期徒刑以上刑罚，所以，当前罪（数罪）的有期徒刑执行完毕或者赦免时，管制才开始执行。在这种情况下，前罪的“刑罚执行完毕或者赦免以后”中的刑罚应是指有期徒刑以上刑罚，而不是管制。例11：K于2016年1月1日犯盗窃罪与使用虚假身份证件罪，分别被判处有期徒刑1年和管制1年；2016年12月31日有期徒刑执行完毕，随之开始执行管制；管制执行完毕的日期是2017年12月30日。那么，“在五年之内再犯……罪”，应当从有期徒刑执行完毕或者赦免之日（即2016年12月31日）起开始计算，而不是从管制执行完毕之日起开始计算。如果K在管制期间再犯罪的，不仅成立累犯，而且应将未执行的管制与新罪实行并罚。

第二，后罪为数罪时，对应当判处拘役或者管制的犯罪，不得适用累犯从重处罚的规定。例12：L犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，在3年有期徒刑执行完毕以后的五年内又犯盗窃罪与使用虚假身份证件罪，其中的盗窃罪应当判处有期徒刑4年，使用虚假身份证件罪应当判处管制。此时，只能将盗窃罪作为累犯从重处罚，而不能将使用虚假身份证件罪也作为累犯从重处罚。

《刑法》第66条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”但是，由于特殊累犯的成立以前罪的“刑罚执行完毕或者赦免”为前提，而《刑法》第69条第2款规定“数罪中有判处有期徒刑与拘役的，执行有期徒刑”，于是产生了难以解决的问题。

例13：M因犯诈骗罪被判处有期徒刑3年，因犯参加黑社会性质组织罪被判处拘役63个月，数罪并罚时仅执行有期徒刑。M在3年有期徒刑执行完毕后的第6年，实施了为境外窃取情报的犯罪行为。M的前后两罪所间隔的时间已经不符合普通累犯的成立条件。按照《刑法》第66条规定的精神，M所犯前后罪均有成立特殊累犯所要求之罪，理应成立特殊累犯。而且，既然当行为人因参加黑社会性质组织罪被判处管制以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都属于累犯，那么，当行为人因同样的犯罪被判处更重的拘役之后，再犯危害国家安全罪的，没有理由不以累犯论处。但是，M此前的参加黑社会性质组织罪所判处的刑罚（拘役）并没有执行，也并非被赦免，所以，不符合“刑罚执行完毕或者赦免”的条件。

那么，能否认为M所执行的诈骗罪的有期徒刑包含了因参加黑社会性质组织罪被判处的拘役呢？倘若认为有期徒刑“吸收”了拘役，亦即，执行有期徒刑意味着同时执行了拘役，或许也能得出这种结论。于是，M仍然构成特别累犯。可是，虽然理论上可以认为，《刑法》第69条第2款对有期徒刑与拘役的并罚采取了吸收原则，但法条的表述是“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”。这便意味着，拘役不是被有期徒刑“吸收”，而是完全不执行。联系《刑法》第69条第2款后段的表述也可以看出，前段的“执行有期徒刑”的表述，意味着不执行拘役。进一步联系第69条第1款的表述还可以看出，当死刑吸收无期徒刑、有期徒刑与管制等刑罚时，绝对不可能说在执行死刑的同时也执行了无期徒刑、有期徒刑与管制；同样，当无期徒刑吸收换役与管制时，绝对不可能说在执行无期徒刑时同时执行了拘役与管制。既然如此，就不能认为执行有期徒刑时同时执行了拘役。事实上，执行有期徒刑时也不可能同时执行拘役。既然如此，就不能认为M已经执行了因参加黑社会性质组织罪被判处的3个月拘役。此外，由于“赦免”有特定含义，在例13中，也不能认为M因参加黑社会性质组织罪被判处的拘役被“赦免”了。

还有一个路径是对《刑法》第66条进行重新解释。亦即，只要行为人曾经是实施“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子”，即使由于其他犯罪被判处刑罚，“在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”据此，例13中的M曾经是参加黑社会性质组织的犯罪分子，因为诈骗罪被判处刑罚，且该刑罚已经执行完毕，又由于M在刑罚执行完毕后再犯危害国家安全罪，故以累犯论处。这样的解释或许也是可能的。但是，其一，这样解释可能导致的一种结论是，行为人曾经实施危害国家安全犯罪却没有被发现，后来因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在该有期徒刑执行完毕后发现行为人以前危害国家安全的漏罪的，也成立特别累犯。然而，这样的结论不可能被人接受。因为对累犯从重处罚的根据，在于犯罪人无视刑罚的体验而再次犯罪，表明其再犯罪可能性大。[21]显然，在行为人没有因为实施危害国家安全等罪而受刑罚体验的情况下，就缺乏认定为累犯的实质根据。其二，从文理解释的角度来说，《刑法》第66条所规定的“刑罚执行完毕或者赦免”显然是指因“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”被判处的刑罚执行完毕或者赦免，而不是指因其他犯罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免。

概言之，在例13中，虽然M实质上符合特殊累犯的条件，但由于形式上确实不符合特殊累犯的条件，故不能以特殊累犯论处。这一结论虽然缺乏实质合理性，但笔者当下没有能力提出更好的解决方案。[22]

五、与剥夺政治权利相关的问题

根据《刑法》第55条至第58条的规定，剥夺政治权利的刑期起算与执行分为以下几种情况：（1）被判处管制附加剥夺政治权利的刑期，与管制的期限同时起算、同时执行。（2）独立适用剥夺政治权利的，按照执行判决的一般原则，从判决执行之日起计算并执行。（3）判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的刑期，以及死缓、无期徒刑减为有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释之日起开始计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的犯罪人，在执行期间仍然享有政治权利。（4）判处死刑、无期徒刑因而剥夺政治权利终身的，从主刑执行之日起开始执行剥夺政治权利。

由于数罪并罚时，被判处有期徒刑（或拘役）与管制的，在有期徒刑（或拘役）执行完毕后，管制仍需执行，因此，需要分情况执行附加剥夺政治权利。

第一，如果只是被判处有期徒刑（或拘役）的甲罪附加剥夺政治权利，而被判处管制的乙罪没有附加剥夺政治权利的，按上述（3）处理。

第二，如果只是被判处管制的乙罪（如较轻的危害国家安全罪）附加剥夺政治权利，而被判处有期徒刑或者拘役的甲罪（如盗窃罪）没有被附加剥夺政治权利，按上述（1）处理。显然，此时存在不协调之处。亦即，犯罪人在监狱服刑期间享有政治权利，可是有期徒刑执行完毕后在执行管制期间反而被剥夺政治权利。但是，不能因为存在不协调之处，就对不应该判处剥夺政治权利的甲罪（盗窃罪）也剥夺政治权利。换言之，只能容忍这种不协调，而不能为了避免不协调，对被告人做出不当的判决。否则，会违反罪刑法定主义与罪刑相适应原则。

第三，如果被判处有期徒刑（或拘役）的甲罪与被判处管制的乙罪均被附加剥夺政治权利的，需要根据刑法的相关规定做出妥当处理。例14，N犯甲罪被判处有期徒刑3年附加剥夺政治权利3年，犯乙罪被判处管制2年同时附加剥夺政治权利。有期徒刑从2016年1月1日起开始执行，2018年12月31日刑罚执行完毕，同日开始执行管制。根据《刑法》第69条第3款的规定，本来对两罪的剥夺政治权利应当合并执行（即共执行5年剥夺政治权利）。但是，有期徒刑附加剥夺政治权利3年的刑期，必须从2018年12月31日开始计算，而不能从管制执行完毕之日起开始计算（否则违反《刑法》第58条第1款的规定）。与此同时，管制附加剥夺政治权利2年的期限，也只能从2018年12月31日开始计算（否则违反《刑法》第55条第2款的规定）。于是，其中有2年同时在执行（重合执行）有期徒刑附加的剥夺政治权利与管制附加的剥夺政治权利。倘若认为，这一做法违反《刑法》第69条第3款关于“附加刑种类相同的，合并执行”的规定，恐怕也只能容忍。换言之，在例14中，同时遵守《刑法》第58条第1款与第55条第2款规定的结局是违反第69条第3款。或许有人认为，例14中的2年重合执行也属于《刑法》第69条第3款的“合并执行”。然而，不应将“合并执行”解释为包括相加执行与重合执行，否则，在行为人的两罪均被判处有期徒刑并各自附加剥夺政治权利3年时，也只需要在有期徒刑执行完毕后重合执行3年剥夺政治权利。这显然违反《刑法》第69条第3款的立法精神。[23]

第四，被判处有期徒刑的甲罪与被判处管制的乙罪均被附加剥夺政治权利时，在假释的情况下，既可能出现重合执行剥夺政治权利的现象，也可能出现前后均执行剥夺政治权利，而中间一段时间不能执行剥夺政治权利的不正常现象。例15：O因甲罪被判处4年有期徒刑并附加剥夺政治权利4年，因乙罪被判处2年管制并附加剥夺政治权利（与管制的期限相同，同时执行），有期徒刑执行3年后假释。对O应当在假释考验期满后执行管制，有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起计算。此时，两罪附加剥夺政治权利会存在重合执行的情况，亦即，一段时间内同时在执行有期徒刑的附加剥夺政治权利与管制的附加剥夺政治权利。例16：P因甲罪被判处5年有期徒刑并附加剥夺政治权利1年，因乙罪被判处2年管制并附加剥夺政治权利（2年），执行3年有期徒刑后被假释，假释考验期为2年。由于有期徒刑附加剥夺政治权利的期限从假释之日起计算，所以，假释考验期的第1年执行剥夺政治权利，第2年则享有政治权利。假释考验期满后开始执行管制时，与管制同时执行剥夺政治权利。这种状况很不正常，但在解释论上无能为力。既不能因此剥夺P在假释考验第2年期间的政治权利，否则违反《刑法》第58条第1款的规定；更不能将管制附加剥夺政治权利的刑期提前计算，否则违反《刑法》第55条第2款的规定。

六、与缓刑相关的问题

根据《刑法》第69条第2款的规定，管制与有期徒刑或者拘役并罚时，在有期徒刑或者拘役执行完毕后再执行管制。首先应当肯定的是，如果有期徒刑或者拘役不是执行完毕而是被赦免时，管制并没有被赦免的，应当在赦免后开始执行管制。尽管《刑法》第69条第2款没有做出如此规定，但联系《刑法》第65条与第66条的规定来看，对于赦免应当与刑罚执行完毕等同看待。而且，这样解释不会对被告人产生不利后果，因而不会违反罪刑法定原则。

值得讨论的是《刑法》第69条第2款规定与缓刑相关的问题。《刑法》第72条第1款规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑；该款还规定了应当宣告缓刑的情形。一方面，即使数罪均被判处有期徒刑，并罚后依然可能乃至应当判处缓刑。[24]另一方面，当行为人犯乙罪应当判处管制，而甲罪被判处有期徒刑且符合缓刑条件时，就应当对甲罪判处缓刑、对乙罪判处管制。因为即使在行为人犯数罪的情况下，也不意味着其再犯罪的可能性大；而且，犯乙罪的可能性较大，不意味着犯甲罪的可能性也较大。例如，17周岁的未成年人因为母亲重病无钱治疗而盗窃数额巨大的财物，同时犯有代替考试罪。对此，完全可能得出这样的结论：行为人没有再犯盗窃罪的危险性，因而应当对盗窃罪适用缓刑，但行为人有再犯代替考试罪的危险性，应当判处管制。问题是，当甲罪被判处缓刑，而乙罪被判处管制时，应当如何处理？这里存在诸多需要解决的问题。

第一，管制与缓刑并罚时，管制从何时开始执行？例17：Q犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2年，符合应当判处缓刑的条件，被宣告缓刑3年，乙罪被判处管制1年。那么，管制从什么时候开始执行？

由于第69条第2款规定有期徒刑与管制并罚时，有期徒刑执行完毕后执行管制，而根据《刑法》第76条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有撤销缓刑的情形，缓刑考验期满，“原判的刑罚就不再执行”。换言之，如果缓刑未被撤销且缓刑考验期满时，原判的有期徒刑就不再执行。既然如此，就不存在有期徒刑执行完毕的问题。然而，不可能因为有期徒刑不存在执行完毕的问题，就得出管制不得执行或者不再执行的结论。这是显而易见的道理。

可供选择的只有两个方案：其一，在缓刑考验期满后，开始执行管制；其二，从判决确定之日起，亦即从有期徒刑的缓刑考验期限开始计算之日起执行管制。这两个方案均不符合“有期徒刑执行完毕后”的条件，也不可能从逻辑上判断哪一方案妥当，只能进行价值判断。本文初步主张第二个方案，这是因为，既然被告人所犯之两罪均相对轻微，就没有必要等到缓刑考验期满后再开始执行管制。否则，会导致对被告人限制自由的时间过长，与其所犯的轻罪不相适应。况且，如果采用第一个方案，还存在不协调的地方。亦即，在缓刑考验期内，犯罪人可以行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，但在缓刑考验期满后开始执行管制时，反而未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。[25]本来，缓刑的适用条件之一是“没有再犯罪的危险”；在缓刑未被撤销且考验期满后，犯罪人就更没有再犯罪的危险性了。但开始执行管制后，却对自由的限制更严格，这明显不利于犯罪人重返社会。采取第二个方案则可以避免这种不协调的现象。

采取第二个方案时，意味着缓刑考验与管制的执行存在重合。在执行管制期间，犯罪人未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。管制执行完毕后，如果有期徒刑、拘役的缓刑考验期未满，此时犯罪人可以行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。概言之，当管制的刑期长于有期徒刑、拘役的缓刑考验期限时，由于二者是重合的，故只要执行了管制内容，就同时执行了缓刑考验期限的内容；当管制的刑期短于有期徒刑、拘役的缓刑考验期限时，在管制的刑期内执行《刑法》第39条第1款第2项的内容，管制期满后仅执行《刑法》第75条的内容。

第二，在缓刑考验期间严重违反关于缓刑的监督管理规定的，撤销缓刑时如何执行管制？例18：R犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年，乙罪被判处管制1年。按照前述第二个方案开始同时执行管制与进行缓刑考验，执行６个月时，发现R严重违反关于缓刑的监督管理规定。根据《刑法》第77条第２款的规定，应当对R撤销缓刑，执行原判刑罚。问题是，R已经执行的６个月管制是否计算在１年的管制期限内？

本文的看法是，在这种情况下，当然不可能再继续执行管制，或者说不可能等管制执行完毕后再执行原判的有期徒刑，否则便违反了《刑法》第69条第2款的规定。所以，只能在有期徒刑执行完毕以后，再执行剩余的6个月管制刑。

联系前一问题思考就会发现，倘若在前一问题上，采取第一个方案即缓刑考验期满后再开始执行管制，似乎显得比较协调，亦即，不管犯罪人是否严重违反缓刑的监督管理规定，均不存在管制刑被分割执行的现象。然而，即使在前一问题上采取缓刑考验期满后再开始执行管制的方案，只要稍微改变案件事实，也必然会出现管制刑被分割执行的现象。

例19：S犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年，乙罪被判处管制1年。S在考验期内严重违反缓刑的监督管理规定，但一直没有被发现。按照上述第一个方案，在缓刑考验期满后开始执行管制，执行６个月管制后，发现了上述严重违反缓刑的监督管理规定的行为。根据《刑法》第77条第２款的规定，只要“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内”严重违反缓刑的监督管理规定，就“应当撤销缓刑，执行原判刑罚”，而不以“在缓刑考验期内发现”严重违反监督管理规定为前提。显然，不管在前一问题上主张管制从何时开始执行，S都是要在执行了６个月管制后再执行有期徒刑，然后在有期徒刑执行完毕后再执行剩余的管制。所以，在前一问题上采取第一个方案并没有优势。

第三，在管制与缓刑考验的重合期间犯新罪的，如何并罚？例20：T犯甲罪与乙罪，其中甲罪判处有期徒刑2年缓刑3年，乙罪被判处管制1年6个月。在管制执行1年时，亦即在缓期考验期仅经过1年时，T犯丙罪（在缓刑考验期间再犯新罪），应当判处有期徒刑3年的，应当如何并罚？

如上所述，由于管制的执行期间与缓刑的考验期间重合，所以，T属于“在缓刑考验期内犯新罪”，根据《刑法》第77条第1款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69的规定，决定执行的刑罚。

就甲罪与丙罪的并罚关系而言，按照通常的并罚方法实行并罚，亦即将丙罪的3年有期徒刑与甲罪的2年有期徒刑实行并罚，倘若在3年以上5年以下的期限内决定执行4年有期徒刑，那么，T应当执行4年有期徒刑。此时，似乎不需要将乙罪纳入并罚的范畴，只要在4年有期徒刑执行完毕后，再执行剩余的6个月管制即可。但是，根据《刑法》第71条的规定，行为人属于在刑罚执行过程中又犯新罪，应当采取先减后并的方法实行并罚。据此，应当将甲罪的2年有期徒刑、乙罪的6个月管制与丙罪的3年有期徒刑实行并罚。倘若决定执行4年有期徒刑，那么，仍然是在4年有期徒刑执行完毕以后，再执行剩余的6个月管制。概言之，在这种情形下，既存在普通并罚（按《刑法》第69条并罚）的问题，也存在先减后并的问题，但由于管制与有期徒刑分别执行，故不会产生并罚的差异。

第四，在管制与缓刑考验的重合期间发现漏罪的，如何并罚？例21：U犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年，乙罪被判处管制1年6个月。在管制执行1年时，亦即在缓期考验期仅经过1年时，发现U在判决宣告以前还犯有丙罪，应当判处有期徒刑3年。对此应当如何并罚？

在这种情况下，对于丙罪与甲罪应当按照《刑法》第69条的规定实行并罚，即将甲罪的2年有期徒刑与丙罪的3年有期徒刑实行并罚。倘若决定执行4年有期徒刑，那么，还需要根据《刑法》第70条的规定，采用先并后减的方法，将1年6个月的管制与4年有期徒刑实行并罚，再减去已经执行的1年的管制。按照本文的前述观点，应当在4年有期徒刑执行完毕后，再执行剩余的6个月管制。

第五，在缓期考验期满但管制尚未执行完毕时再犯新罪的，如何处理？例22：V犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑10个月缓刑1年，乙罪被判处管制1年6个月。在管制执行1年1个月时，亦即在缓期考验期满但管制尚未执行完毕时，V犯应当判处2年有期徒刑的丙罪。对此应当如何处理？

首先，由于V没有在缓刑考验期内再犯新罪，也不具备撤销缓刑的其他条件，所以不得撤销缓刑。其次，违反《刑法》第39条第1款关于管制的执行规定，并不会导致管制刑期的延长或者已执行的管制无效等后果。所以，只能按照《刑法》第71条的规定，将没有执行的5个月的管制与2年有期徒刑实行并罚。在2年有期徒刑执行完毕以后，再执行剩余的5个月管制。

第六，在管制与缓刑考验的重合期间再犯应当判处管制之罪的，如何处理？例23：W犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年，乙罪被判处管制1年6个月。在管制执行1年时，亦即在缓期考验期仅经过1年时，W犯丙罪（如代替考试罪），应当判处1年管制的，应当如何并罚？

由于W在缓刑考验期内犯丙罪，所以，一方面要撤销缓刑，另一方面要根据《刑法》第71条第1款的规定，将丙罪的1年管制与乙罪没有执行完毕的6个月管制实行并罚，倘若决定执行管制1年3个月，那么，W应当在2年有期徒刑执行完毕后再执行1年3个月的管制。

七、与假释相关的问题

在与假释相关联的方面，《刑法》第69条第２款的规定也存在需要研究的问题。

第一个问题是，有期徒刑执行二分之一以上后被假释的，是否应当从假释之日起开始执行管制？例24：X因故意伤害罪被判处有期徒刑6年，因代替考试罪被判处管制1年。有期徒刑执行4年后被假释，管制是否应从假释之日起开始执行？从刑法的相关规定来看，只能给予否定回答。一方面，根据《刑法》第69条第2款的规定，有期徒刑或者拘役与管制并罚的，“有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”另一方面，《刑法》第85条规定：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”由于假释考验期间刑罚并没有执行完毕，所以，管制不能从假释之日起开始执行，只能从假释考验期满后开始执行管制。

第二个问题是，如何处理假释的考验内容与管制的协调关系。根据《刑法》第38条第3款与第85条的规定，对于被宣告管制的犯罪分子与被假释的犯罪分子，都需要实行社区矫正。但是，根据《刑法》第84条的规定，“被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守监督机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。”但《刑法》第39条第1款规定的管制多一项“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的执行内容。于是，可能产生二者的执行不协调的现象。例25：Y犯抢夺罪与使用虚假身份证件罪，抢夺罪被判处有期徒刑6年，使用虚假身份证件罪被判处管制1年6个月。Y执行有期徒刑3年后被假释。由于Y的抢夺罪没有被附加剥夺政治权利，所以，在假释考验期内，Y可以行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。在假释考验期满之后，才认为有期徒刑已经执行完毕。此时开始执行管制时，Y反而在未经执行机关批准的情况下，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。这虽然不协调，但也只能如此。既不能为了避免不协调，而禁止Y在假释考验期内行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，也不可能在假释考验期之前执行管制。更为重要的是，根据《刑法》第38条第2款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”倘若法院对Y宣告禁止令，就意味着管制的执行比假释考验更为严格。

第三个问题是，在假释考验期满后，管制执行过程中，发现应当撤销假释的，应当如何处理？例26：Z犯诈骗罪被判处有期徒刑8年，犯使用虚假身份证件罪被判处管制1年6个月。执行有期徒刑6年后被假释，假释考验期满后，开始执行管制。执行1年管制后，发现Z在假释考验期内犯盗窃罪，应当判处有期徒刑2年。《刑法》第86条第1款规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。”据此，应当将诈骗罪没有执行的2年有期徒刑、使用虚假身份证件罪没有执行的6个月管制，与盗窃罪的2年有期徒刑实行并罚。倘若决定执行3年有期徒刑、6个月管制，那么，应当在3年有期徒刑执行完毕后，再执行6个月管制。

此外，对于在假释考验期内发现漏罪或者再犯新罪，漏罪或者新罪应当判处拘役时，也应当按照前述相关内容妥善处理相关问题。

* 清华大学法学院教授、博士生导师。

[1] 法官们一般不会给自己找麻烦，而会将数罪判处相同的刑种，从而避免了这一问题。

[2] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第484页以下。

[3] 最典型的是导致“先减后并”时反而会轻于“先并后减”的不正常现象。因为在总和刑均为35年以上时，采用“先并后减”方法最多可能执行到25年；而采用“先减后并”方法时，总和刑反而可能达不到35年以上，因而最多只能合并执行20年，倘若先前执行的刑罚没有超过5年，就会轻于前一种情形。

[4] 郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年第6版，第76～78页。相同内容参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2015年第4版，第102～103页；臧铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》，中国法制出版社2015年版，第18～20页。

[5] 应否保留死刑、是否削减死刑、能否整体降低法定刑等宏观、重大刑罚制度问题，的确应当由立法机关审议决定。但数罪并罚这类技术性的问题，立法机关不可能进行具体审议，基本上只能由起草者决定。

[6] 当然，能否将该规定内容归纳为“吸收原则”也还值得进一步研究（参见本文第四部分）。

[7] 显然，这里的“一个刑罚”是就主刑而言，而不包含附加刑在内（下同）。

[8] 日本刑法关于数罪并罚的规定没有体现“一罪一刑”的思想，其根本原因是制定于1907年的日本刑法受到了新派刑法理论的影响。根据新派所采取的性格责任论，责任非难的对象不是各个犯罪行为，而是行为人对社会的危险性格。顺理成章的是，对数个行为背后的危险性格，必须进行综合判断、整体评价，故不可能采取“一罪一刑”的并罚方法。

[9] 参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第72页以下。

[10] 参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第386～387页。

[11] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第381页以下。

[12] 参见[日]藤本哲也：《刑事政策概念》，青林书院2006年全订第5版，第136页以下。

[13] 参见张明楷：《论犯罪后的态度对量刑的影响》，《法学杂志》2015年第2期。

[14] 事实上，在《刑法修正案（九）》之前也存在这一问题，只不过处理结局不会产生明显差异而已。

[15] 当然，少数情形取决于服刑人犯新罪的具体时间。

[16] 为了论述方便，暂且不考虑上诉与抗诉等程序。

[17] 当然，法官可能为了避免麻烦，不顾刑罚的正当化根据与量刑规则，强行对新罪判处有期徒刑或者管制。所以，本问题的现实意义不大。但是，倘若对新罪只能判处拘役时，本问题仍然是法官无法避免的。例如，不可能完全排除服刑犯人醉酒驾驶机动车或者违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全，因而只能判处拘役的情形。

[18] 参见《刑事诉讼法》第158条。

[19] 当然，在这种情况下，能否考虑被告人的意见再做决定，也是值得进一步研究的问题。

[20] 参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第47～48页。

[21] 参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年第3版，第1109页。

[22] 诚然，累犯只是从重处罚；在例13中，即使不认定M构成累犯，也可以从重处罚。但是，一方面，从刑事立法上说，这里原本就存在法条之间是否协调的问题，需要解决；另一方面，在有明确量刑规则的情况下，是否认定为累犯对被告人的量刑还是存在区别的。

[23] 如果坚持认为《刑法》第69条第3款的“合并执行”例外地包括例14中的重合执行，也不过是一种表述技巧而已。

[24] 最高人民检察院法律政策研究室1998年9月17日《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》指出，“根据刑法第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、3年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。”诚然，最高人民法院2011年12月30日《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》第18条指出，

对于具有数罪并罚情形的被告人，“原则上不适用缓刑”，最高人民法院、最高人民检察院2012年8月8日《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》也指出，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，“一般不适用缓刑”，但这些司法解释只是针对特定犯罪而言，从表述上看也没有完全排除数罪并罚时可以适用缓刑。

[25] 《刑法》第75条规定；“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”《刑法》第39条第1款规定：“被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（四）遵守执行机关关于会客的规定；（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。”显然，管制的执行多了一项“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的内容。

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