“死磕派”律师形成的原因及解决之道

法眼天下 · 发表于 2013-9-26 22:20:15

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　　来源：东方早报作者：张培鸿

　　近年来，刑事辩护在司法大环境的影响下，出现了一些新的现象。

　　具体体现为，部分辩护律师每每针对司法程序上的违法违规行为不依不饶、寸步不让，一边在法庭上据理力争，一边利用网络空间不断发声播报，寻求民间舆论的支持。由于现实中的法院系统普遍缺乏应对媒体尤其是自媒体的经验和技巧，因此，来自网民的支持，往往会给法院造成巨大的压力。最终法院不得不在个案的处理中做出不同程度的让步。

　　这样一来，在客观上，律师的这类做法许多时候达到了纠正或说遏止一些违法行为、避免部分案件出现错误判决的效果，等于实质增加了辩护的成功率。于是，更多的律师受到鼓舞，加入这个队伍，他们被称为“死磕派”。

　　这种现象已引起最高司法机关的重视。今年5月，最高人民法院常务副院长沈德咏在《人民法院报》撰文，专门谈到了这个问题。文章说：“现代的诉讼构造，为防止一边倒，通过立法安排了刑事辩护这样一种对抗力量，从而形成了诉辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局。……现在却出现了一种非常奇怪的现象，律师不与公诉人对抗，反而同支持庭审的法官进行对抗，甚至演变成‘对手’，律师要‘死磕’法官……”

　　沈德咏文章中所谓的“奇怪现象”，以及他对“死磕派”律师的形象描述，可谓一针见血。的确，在传统的刑事庭审中，辩护律师对抗的对象，几乎总是而且只是指控犯罪的公诉人。辩护人与公诉人的博弈，使得听审的法官能够祛除覆盖在真相上的杂质，做出不偏不倚的裁判。现代司法体系建立以来，不同国家的律师们在这一领域积累的经验和技巧的总结，被形象地称为“技术型”的辩护，乃至于在法治成熟国家中，只有“技术型”律师的概念。

　　“死磕派”辩护不同于“技术型”辩护的实质，就是越过了跟公诉人对抗的传统模式，直接跟法官进行对抗。甚至某种程度上可以说，正因对抗的对象由公诉人变成了法官，才成其为“死磕派”。

　　律师究竟为何会直接和法官对抗，“死磕派”因何而生？

　　首先，“死磕派”律师并非完全不遵守规则，某种意义上而言，他们是利用了规则。一方面，他们激活了一些早已被明确规定但在现实中却始终沉睡的条款；另一方面，他们又将那些被正常使用的条款重新做合理的引申与解释，并发挥到淋漓尽致的程度。这些做法往往集中在诸如管辖权、回避制度、非法证据排除等程序性的权利规定中。当辩护律师当庭提出来时，法官往往会因疏忽大意或业务不熟而显得措手不及，或由于欲盖弥彰而狼狈不堪甚至恼羞成怒，于是笼而统之地斥之为“闹庭”。假如律师们真的是靠不遵守规则来博取主动，对此也有很多现成的惩处措施。

　　其次，“死磕派”并非故意跟法官过不去，而是司法的大环境催逼的结果。“死磕派”是且仅是一个历史阶段的产物，它的出现与司法公信力的现状密切相关。在制度层面的改革裹足不前的情况下，司法的行政化和地方化等问题未见改善。这一局面使法院无法对一些明显的违法行为（如刑讯逼供等）进行纠正和惩戒，还在某种程度上不断为违法行为背书，导致出现了一些冤假错案。作为刑事案件的诉讼参与人，法庭几乎是辩护律师唯一的舞台，在整个诉讼活动中最直接、最公开、最重要也最有效的庭审，也就成了他们仅有的发挥作用的空间，他们不愿再失去这最后的领地。律师之所以死磕，部分是因为法庭先失去了独立性，部分也因为敲响法槌的是法官，而跟公诉人的对抗要在解决掉程序性问题之后。

　　所以，最终和最明显的表现，就是律师在跟法官对抗。

　　那么，这是否意味着死磕就是问题唯一的解药和良方，或者说，死磕可以磕出一片新天新地？答案又是完全否定的。

　　法律是一种规则，用以规范社会的秩序。任何规则都需要有一个在上的权威来执行裁断，而且它所裁判的结果必须事先被假定是正义的。否则规则就不能得到有效维护，秩序也会陷入混乱。

　　法官在法庭上审案，本身就是法律和规则的代表。辩护律师可以质疑控方的证据是虚假的，可以质疑整个案件根本无法成立，甚至只要提出一些合理的怀疑就可能胜诉。但辩护律师独独不能质疑法官的权威。在西方的法庭上，不能质疑法官权威的意思是说，即使法官做错了，你也不能当庭让他出丑。否则，他可以当庭宣判你构成藐视法庭罪。这个罪名是无须举证，不能抗辩，立即生效的。这种制度安排唯一的目的，就是要确保法官在法庭上享有至高无上的地位。这不是为了尊荣法官，而是要维护规则和秩序。

　　可见，“死磕派”律师与法官对抗的做法，破坏了现代法治的制度设计，将法官降到了一个可以商量甚至是质疑、对抗和反对的地步，并将控辩审三者的关系彻底拉平到同一个平面上。没有了权威，也就没有了规则；没有了规则，法律就不过是一纸空文。

　　尽管如此，我依然不认为责任主要在律师一方。要应对这种现象，恢复法官和法庭的尊荣，需要先从对司法现状的反省中找到治本之策，接下来才是处理律师死磕“闹庭”的治标之术。

　　首先必须痛下决心，解决司法公信力的问题。当务之急是，要确保法院摆脱相关部门和机构的钳制，比如在财政权和人事权方面实现独立，法院不应受制于地方行政区划。其次，必须让法官从审判委员会、法院院长和庭长等行政职务的约束中独立出来，赋予法官独立裁决案件并对裁决结果负责的权力。

　　解决了以上问题，司法公开就是一件顺理成章的事。让法官判案受到媒体和舆论的有效监督，裁判质量才会提高。法官的裁判质量提高了，律师又怎样去死磕，磕什么呢？（作者张培鸿系资深刑事辩护律师）

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liusage · 发表于 2013-9-26 22:23:04

珍爱生命，，远离刑事。。。。

就这一次 · 发表于 2013-9-26 22:55:22

珍爱生命，，远离刑事。。。。
liusage 发表于 2013-9-26 22:23

李天一的律师死磕了，天一的轮奸情节认定了

那个摔婴案的律师，在有监控录像拍到是将婴儿拿出摔的情况仍然坚持摔的是购物车，意志可嘉，为自己的被告人赢得了死刑

杨金柱喜欢死磕，为自己的被告人赢得了顶格判决。

liusage · 发表于 2013-9-26 23:32:08

回复 3# 就这一次
以前看那个盈科所得易胜华写了不少文章。。最喜剧的是，，凡事他打算无罪辩护的，最后统统没搞。。有人挨得还挺重。。
我们所不太重视刑事，，对那个一窍不通，哈哈

就这一次 · 发表于 2013-9-26 23:40:44

回复就这一次
以前看那个盈科所得易胜华写了不少文章。。最喜剧的是，，凡事他打算无罪辩护的，最后 ...
liusage 发表于 2013-9-26 23:32

有一次，陪同省律协副会长一起会见，副会长对我说：没有绝对把握，千万不要搞无罪辩护；你如果辩成了，就意味阗你干掉一个公诉人；公诉人要脱掉制服的。

睡了

yhy0220 · 发表于 2013-9-27 00:12:12

   本人水平比较低，随便谈谈。
　　“死磕派”辩护不同于“技术型”辩护的实质，就是越过了跟公诉人对抗的传统模式，直接跟法官进行对抗。甚至某种程度上可以说，正因对抗的对象由公诉人变成了法官，才成其为“死磕派”。
   这个不叫“死磕派”，叫“顽固派”。
   我认为的“死磕派”是跟公安、检察死磕的，叫“死磕派”。
   1. 公安是是我国司法体系中的一朵奇葩，是社会主义国家的XX工具。
   Zhen压，巩固共产党执征地位,       Wei稳，维护国家长治久安,
      He谐，保障人民安居乐业。

   侦查原是军事学中的术语，大概是指“暗中观察”，如侦察机，侦察兵。
   中国所谓的刑事侦查，就是国外的“犯罪调查”。
   一般警察局管“治安”，司法局管“犯罪调查”。如美国的美国司法部联邦调查局。

   “李某的反常行为被单位举报到检察机关，检察机关反贪技术侦查部门当即实施技术侦查措施，查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期间，李某供认了全部犯罪事实。鉴于本人最终认罪并将赃物全部追回，根据本案特殊情况和办案需要，检察机关决定对其采取指定居所监视居住。”
   2013卷四第三题的“供认了全部犯罪事实。”在很多国内侦查教科书上都有，叫查明犯罪事实，现在应该叫做查明案件事实了。
   我们国家的刑诉法修正案的部分内容，抄的是美国宪法第5修正案—刑事诉讼程序正当。但抄的并不完全。

   2.检察院是我国司法体系中的又一个怪胎，检察官可以监督法官，千古奇闻。
   他国是司法监督，我国有政法委，是监督司法。
   他国是民主监督，我国有统战部，是监督民主。

他国是媒体监督，我国有宣传部，是监督媒体。

他国是下级监督，我国有组织部，是监督下级。

他国是群众监督，我国有纪委，是自我监督，还不错，没有~

   我国的立法程序是政治局立项，人大表决，人大通过，不错，还走个形式。

我国的司法程序是公安写口供，检察院写指控，法院写判决，不错，也走个形式。
   不能完全说判决书都是写好的，公检法都是串通的，律师都是走过场的，但是吃这行饭就怎么回事~

   西方国家的检控官就是政府的律师，大概也隶属于司法部。
   回帖时是2013年9月，西方在刑事诉讼中保障人权已经实行了200多年了，我国才实行了200多天。
   中国的“杀人偿命”有其思想渊源，佛家的因果报应，儒家的专制统治，前者是实体，后者是程序。

   我学习比较差，是过不了司法考试了。
   我认为我国法律的天平是向控方倾斜的，99%的犯人都该减刑。
   希望各位律师，能帮助弱势群体，偶尔死磕一下，积极接案，积极会见，积极取证，积极辩护，积极上诉。打几次漂亮的刑诉官司。

   另附，陈某某，50年生。1973年全岛律师考是第一名，1974年以法律系第一名毕业，1979年为美丽dao事件辩护律师，1981年，当选台北市议员，1985年，当选台南县县长，1988年，进入中常委，1989年，当选立法院立法委员......