刑法学---《法考与法硕，观点差异汇总》

作者：G姓同学嘞



刑法总则

---

1、刑法因果关系的认定

    法硕：条件说：没有前者就没有后者，前者就是后者的原因（条件之一就可，必要关系）；

    法考：要求充分关系。

2、工具不能犯

    法硕：未遂；

    法考：无罪。

3、正当防卫与紧急避险中的“意志” “认识”

    法硕中正当防卫和紧急避险都要求有“意志”，而法考中则不作要求；   

    关于“认识”，法硕采行为无价值论“认识必要说”，法考观点展示。

4、紧急避险的限度条件

    法硕必须小于；

    法考中是小于等于。   

5、犯罪目的、动机、犯罪停止形态存在的范围

    法硕：采取通常观点，认为直接故意中才存在犯罪目的、动机，间接故意中则无，直接故意才有预备、未遂等停止形态，而间接故意犯罪只有成立与否的问题；

    法考中，有观点认为间接故意中也存在犯罪目的，间接故意也有未遂、既遂的问题。过失犯罪无犯罪形态，直接故意与间接故意都有犯罪形态。

6、身份犯罪是否需要认识到主体的身份

    法硕：不要求（理由：主体的特殊身份是犯罪行为导致构成要件事实以前就存在的，是行为人实施特定犯罪的前提，不是行为人本身需要认识的内容）；

    法考：要求（理由：真正身份犯的身份为定罪身份／构成身份，如果行为人没有意识到自己是国家机关工作人员，那么就不可能构成故意的渎职犯罪，但是可能构成过失的渎职犯罪）。

7、认识错误的范围

    法硕中的事实认识错误包括手段错误（工具错误）；

    法考中的事实认识错误不研究手段错误，认为这种情况是未遂犯和不能犯区分的问题。

    e.g.甲误用假枪当真枪杀人，在法硕中是手段错误，甲成立故意杀人罪未遂；

        法考中，甲是不可罚的不能犯，无罪。

8、对象不能犯

    法硕中未遂；

    法考中有不同理论争议。

9、判断犯罪中止

法硕：判断中止和未遂可根据弗兰克公式：“能而不欲是中止，欲而不能是未遂”。

    注意这里的“能”与“不能”均按照行为人当时主观的判断来确定。即如果事实上行为人已经不可能实施犯罪，但是行为人主观认为可以继续实施却放弃的，仍然成立中止。——“主观说”，即只要行为人认为犯罪可以既遂，基于自己的意思放弃犯罪，就是中止，至于客观上能否将犯罪真正进行到底，无关紧要。

法考认为，在认定“能不能犯罪”的判断上：

    （1）在无认识错误的情况下，主观说和客观说都不妥当，应采取折中说，即依据社会一般人的看法（平均人格），看在当时的情景下能不能继续犯罪。E.g.从社会一般人的角度，强奸案中，对方长得丑，还是可以继续强奸；对方时亲妹妹，便无法继续强奸。

    （2）在有认识错误的情形下，采主观说（但与上文所述不同）。即按主观上的主动性与被迫性定，主观上认为自己是被迫放弃犯罪的，就定未遂；主观上认为自己是主动放弃犯罪的，就定中止。

10、共同犯罪主体要件

  法硕：作为共同犯罪人中的任何一人，都必须具备责任能力、达到责任年龄的一般主体资格；

  法考：责任年龄、责任能力并不会影响客观违法阶层违法性的判断，只是责任阶层的责任阻却事由                  

      所以法硕中，教唆的对象必须是由刑事责任能力的人。如果教唆无刑事责任能力的人进行犯罪，不是教唆犯，而是利用无责任能力人犯罪的间接正犯。

11、共同犯罪主观要件

    法硕采“部分犯罪共同说”。即认为成立共同犯罪，只要求客观行为有部分相同，主观要求是故意心理，但故意内容只要求部分相同，不要求定相同罪名；

    法考中观点展示，还有“行为共同说”，即二人一起制造违法事实，在制造违法事实上具有连带性，具有连带性的条件是，客观上行为具有协作关系，主观上具有相应的参与意识。共同正犯在本质上是违法阶层的犯罪样态。因此主观上是故意还是过失不影响共同犯罪的成立。即过失也可能构成共同犯罪。

观点展示 来源：柏浪涛老师刑法攻略P122

12、教唆未遂

  法硕采“共犯独立性说”。教唆未遂具体五种情形：

     （1）被教唆者拒绝教唆，被教唆者并没有接受其教唆的犯罪意图；

     （2）被教唆者接受教唆的意思但尚未实际实施教唆行为；

     （3）被教唆者实施的不是被教唆的罪。即被教唆者当时接受了教唆犯关于甲罪的教唆，但实际上实施了乙犯罪行为，且乙罪与甲罪之间无重合关系；

     （4）行为人教唆时，被教唆者已有实行教唆之罪的意思；

     （5）被教唆人虽然已经着手实施犯罪但未得逞（预备／未遂）。

   法考中采“共犯从属性说”，即要求教唆行为引起正犯的违法实施，二者具有引起与被引起的关系。教唆的未遂不构成教唆犯。因此以上一到四情形都不构成教唆，情形五教唆犯相应为教唆预备／未遂。

---

刑法分则

---

1.绑架过程中杀害被绑架人未遂

    法硕:定绑架罪，处无期徒刑或死刑，同时适用总则关于未遂犯的从宽处罚规定。

            （此观点在法考中属于少数说）

    法考:多数观点:不适用第239条第二款，而是认为普通绑架罪和故意杀人罪（未遂）数罪并罚

2.诬告陷害罪犯罪客体

    法硕:公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。  

    法考:只有人身权利而非国家司法职能。

3.财产犯罪的故意内容

    法硕:无需认识到犯罪数额是否较大（犯罪数额只是客观处罚条件，超出了故意的认识范围）

    法考:需要认识到侵犯财产的数额较大（判断主观上是否有财产犯罪的故意）

4.盗窃的秘密性与否

     法硕:秘密性；

     法考:不要求

5.盗窃普通财物，结果盗窃到违禁品（假币，文物，毒品，淫秽物品）

    法硕:原因、行为与结果行为的牵连是牵连犯。

    法考:对盗窃行为定盗窃罪（违禁物品可以包容评价为普通财物），然后对持有出售行为定相应的罪名（如持有假币罪，出售假币罪，倒卖文物罪等），然后并罚。

6.抢劫罪与绑架罪的关系

e.g.乙带着四岁的女儿丙逛街，甲一把把乙劫持过来，用刀架在丙肩膀，威胁乙不给1万元就要孩   

       子的命。

法硕:只定抢劫一罪，符合两个当场的要求（当场使用暴力，当场取得财物）；

法考:抢劫罪和绑架罪想象竞合。（抢劫罪和绑架罪不是对立排斥的关系，二者可能成立想象竞合）

7. 近亲属的窝藏、包庇行为

    法硕:定罪；

    法考:不为罪（没有期待可能性）。

8.不满18岁

    法硕:不能累犯，可以毒品再犯；

    法考:不能累犯，不能再犯（当然解释）。

9.原告提起虚假诉讼，骗取被告财物

    定性不同，但结果相同，择一重处 。

    法硕:牵连犯 ；

    法考:想象竞合。

10.寻衅滋事罪，聚众斗殴罪的主观动机

    法硕:流氓动机；

    法考:不要求。

11.以放火，爆炸，投放危险物质的方法杀害特定人，同时危及公共安全

    法硕:只定前罪，不定故意杀人罪 ；

    法考:想象竞合，择一重处，定故意杀人罪。

12.挪用公款后又产生非法占有目的

    法硕:以贪污罪论处；

    法考:若先前的行为已经构成挪用公款罪，两罪并罚。

13.抗税罪过失致人重伤死亡

    法硕:想象竞合择一重，定抗税 ；

    法考:抗税罪与过失致人重伤罪，过失致人死亡罪数罪并罚。

14.利用影响力受贿罪成立条件

    法硕:不要求国家工作人员对近亲属关系密切的人的行为内容知情，若知情并且承诺， 则构成受贿罪和受贿罪的共犯，而非利用影响力受贿罪。

     法考:要成立利用影响力受贿罪，要求收钱并向国家工作人员提出办事请求，并且要求国家工作人员许诺办事，只有这样，才能将国家工作人员的职务行为与行贿者的钱财形成对价关系。