【招投标】违约责任、约定解除条款不属于实质性条款

一、问题概括
招标人向投标人发出中标通知书后，根据《招标投标法》第46条、《实施条例》第57条之规定，应在30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，且合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

但实践中，往往存在招投标文件合同文本的部分条款约定不明确的情形；双方在正式签订合同时，拟对合同的违约责任、约定解除条款进行细化与完善。如此是否违反了《招标投标法》第46条、《实施条例》第57条之规定？

二、相关法律
《中华人民共和国招标投标法》第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

三、结论
对违约责任、约定解除条款的修改、完善、细化，不属于违反《招标投标法》第46条、《实施条例》第57条之规定的情形。即违约责任、约定解除条款不属于《招标投标法》第46条、《实施条例》第57条规定的“实质性条款”，双方可在协商一致后变更。

四、相关案例：(2021)最高法民申5098号
判决原文：

“中建二局主张案涉施工合同背离了招标文件的实质性内容，本案应以招标文件作为认定双方结算、违约责任等的依据。···建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持”。

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