口交等性行为应认定为刑法上的“卖淫”

法眼天下 · 发表于 2017-10-16 14:55:12

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《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

作者：周峰，党建军，陆建红，杨华（最高人民法院），刊登于《人民司法（应用）》2017年第25期第22页

一、起草背景和过程

司法实践中发现，各地在审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件时，存在诸多适用法律不统一的问题。最高人民法院曾受理多个高级法院就此类案件的请示，在调研工作中也发现此类案件中的不少问题。最高人民法院、最高人民检察院曾经于1992年12月11日发布过《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，但该解答所依附的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳，并且刑法与《决定》相比，在罪刑规定方面有较大变化，因此，《解答》无法解决司法实践中的诸多问题。2013年，最高法院经对司法解释进行清理，宣布废止了《解答》。因此，有必要对办理此类案件的法律适用问题进行统一、规范。

2012年，最高人民法院审判委员会经讨论，决定对最高人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进行立项。承办部门刑事审判第四庭成立了起草小组，起草了征求意见稿，并进行了广泛调研，征求了全国各高级人民法院的意见，先后到江苏、四川、广东、河北、海南、浙江、广西等地，召开高院及部分中基层法院同志参加的调研座谈会。2015年8月29日，刑法修正案(九)公布、实施，对解释稿所涉及的组织、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等进行了修改。此后，起草小组根据刑法修正案(九)的相关规定，对司法解释稿进行了修改，并多次与公安部治安局、部分省公安厅及部分地市县公安机关治安部门负责人座谈，对解释稿进行了充分讨论。召开了专家论证会，在全国人大常委会法工委的主持下与相关部委召开了协调会，就解释稿中的有关问题进行了充分协商，最后决定该解释由最高人民法院和最高人民检察院联合发布。“两高”经对解释稿进行修改后，2017年5月8日，最高人民法院审判委员会经讨论，原则通过了解释稿，2017年7月4日最高人民检察院第十二届检察委员会经讨论，通过了解释稿。《解释》自2017年7月25日起实施。

二、组织卖淫罪的界定及情节严重的认定

(一)关于组织卖淫罪的概念

司法实践中，对如何认定组织卖淫，一直存在困惑。《解答》规定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”我们认为，《解答》的基本内涵还是正确的。体现在：一是组织卖淫需要具备组织行为，既包括将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后实施卖淫的行为；二是卖淫者的人数。但是，司法实践也表明，《解答》关于组织卖淫的定义需要完善。

一是组织行为方面。《解答》的缺陷有两处：一是容易混淆引诱、容留、介绍卖淫与组织卖淫的概念，因此，《解释》采用了“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法，将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中，以将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍行为区分开来。二是容易混淆组织卖淫和强迫卖淫的概念。虽然在某种程度上组织卖淫可以包括强迫卖淫，但是，强迫卖淫涵盖不了组织卖淫。因此，《解释》将《解答》的“控制他人卖淫”改为“管理或者控制他人卖淫”，以体现不少卖淫人员是自愿卖淫，并且接受组织者的管理。

调研中有人提出，组织卖淫行为应体现在行为人的组织性上。经研究认为，刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的组织性犯罪与本罪在本质上是不一样的。本罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，如一个人也可以组织他人卖淫，而不是体现在组织者的组织机构上。

二是规模要件即卖淫人数方面。《解答》关于控制多人卖淫的概念总体上是对的，而且多人就是指三人以上，也符合刑法术语的一般理解，在调研中，有意见认为，只要符合“管理或者控制他人卖淫”的形式，即使组织一人或者二人也可以以组织卖淫罪处理。为澄清这种认识，并且明确组织卖淫和容留卖淫的区别，同时也避免在同一个法律文件内出现对一个名词自我解释的现象，《解释》将组织卖淫罪中被组织人员的人数明确规定为三人以上。

三是场所要件。在一般情况下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行组织卖淫之实。但近些年来，面对严厉的“扫黄”活动，一些不法之徒采取动态管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为，依然明显地体现出组织者的管理、控制行为，即卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。

基于以上理由，《解释》第1条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人数在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”

(二)关于组织卖淫罪“情节严重”的认定

1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的五种情形，但对组织卖淫零的“情节严重”情形没有细化。同时还规定，组织、强迫卖淫情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，并取消了该罪关于“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”但对何谓“情节严重”没有作出规定。而司法实践亟需对“组织卖淫情节严重”进行细化。为满足这一需要，《解释》从以下几个方面作出了细化的规定。一是从卖淫人员的人数方面进行规定。据对北京市、上海市、天津市、重庆市、江苏省、福建省、广东省、四川省等八个高级人民法院近五年来(2011-2015年，下同)此类案件的司法统计汇总，组织卖淫案件中，卖淫人员为5人以上的共417件，占同期该类案件数的18.65%；卖淫人员为10人以上的共164件，占同期该类案件数的7.33%；卖淫人员为15人以上的共65件，占同期该类案件数的2.9%；卖淫人员为20人以上的共39件，占同期该类案件数的1.74%。通过对上述八省市组织卖淫案件的分析，经研究认为，将卖淫人数累计达到10人以上作为组织卖淫“情节严重”的起点标准，基本能够反映情节严重案件与情节一般案件的比例要求。二是从特殊保护角度进行规定。组织未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人员等具有特殊身份的人进行卖淫的，认定“情节严重”的卖淫人数标准，依照组织普通人员卖淫人数标准的50%确认，即累计达到5人以上即构成组织卖淫“情节严重”。三是从社会影响层面考虑而作出相应的规定，即规定“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”的，只要构成犯罪，就属于“情节严重”。四是从危害后果方面进行规定，将造成卖淫人员自残、自杀或者其他严重后果作为“情节严重”的情形之一。需要注意的是，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。

关于组织卖淫的次数是否可以作为“情节严重”的选项问题。从调研情况看，各地法院普遍赞同不以组织卖淫的次数衡量情节是否严重，而应以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及卖淫人员自身的情况，如未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人等来认定情节是否严重。因为司法实践中，卖淫的次数问题，取证通常比较困难，在认定的证据上往往会比较缺乏。另外，组织卖淫的次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多。当然，《解释》对次数问题也是有充分考虑的。一是专门设置第10条，将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为在法定刑幅度内的量刑情节。二是将组织卖淫犯罪活动“非法获利人民币一百万元以上”作为“情节严重”的情形之一。组织卖淫活动获利越多，越能在较大程度上反映其组织卖淫的次数，体现其社会危害性的严重。从收集证据角度来看，获利情况相对容易查明，将获利情况作为情节严重与否的标准，也有利于使一些反侦察意识较强，对卖淫者的信息实行一定保护，致使公安机关查处困难的犯罪分子难以逃避打击。那么，获利多少可以认定为“情节严重”？经征求相关方面的意见后，起草小组认为，获利多少不是认定“情节严重”的主要选项，而是在认定组织卖淫人数存在取证困难时的一个补充手段，因此，不宜太高，也不宜太低。其获利情况应当与组织卖淫犯罪活动连续时间或者累计时间一年以上基本相当，因而确定为一百万元。实践中，犯罪分子获利数百万元甚至数千万元的也不在少数。

综上，《解释》在第2条将六种情形认定为组织卖淫的情节严重：1.卖淫人员累计达十人以上的；2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；4.非法获利人民币一百万元以上的；5.造成卖淫人员自残、自杀或者其他严重后果的；6.其他情节严重的情形。

三、协助组织卖淫罪的含义及“情节严重”的认定

(一)关于协助组织卖淫罪的含义

刑法第三百五十八条第四款规定了协助组织卖淫罪的基本概念，即“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为”。调研中一些法院提出，在制定司法解释时需要明确三个问题，一是应当明确协助组织卖淫的行为人是否必须对组织卖淫行为“明知”，二是应当明确其他协助组织行为的基本范围，三是应当对协助组织卖淫罪是否以组织卖淫罪的从犯处理作出明确。关于第一个问题，经研究认为，实践中确实有一些人不知是卖淫人员而认为是运送、招募劳务人员，但实际协助了组织卖淫的情况。对此有必要明确不构成协助组织卖淫罪。关于第二个问题，《解释》将刑法第三百五十八条第四款规定的“其他协助组织他人卖淫的行为”解释为“充当保镖、打手、管账人等”。关于第三个问题，经研究认为，刑法单独规定了协助组织卖淫罪，就说明，这类行为有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑，不再适用刑法关于从犯的处罚原则。既然协助组织卖淫罪是一个单独的罪名，对协助组织卖淫行为本身，也就可以依照刑法关于共同犯罪的有关规定区分主从犯。

(二)关于协助组织卖淫罪的出罪问题

在查处组织卖淫案件时，公安机关往往不仅抓捕组织卖淫者和协助组织卖淫者，对协助组织卖淫行为性质不明显的人员也可能一并抓获。对此类人员如何处理，在实践中常有困惑。我们认为，应当具体情况具体分析，不能一概而论地都予以定罪处罚。如果行为人协助组织卖淫行为性质明显的，不论其从事何种协助组织行为，均应以协助组织卖淫罪定罪处罚。但对协助组织卖淫行为性质不明显的，则不轻易定罪处罚。如何区分协助组织卖淫行为性质是否明显？一是从其工作场所来区分。如果是在隐蔽场所、非合法经营场所，则不存在协助组织行为性质不明显的问题。这是前提条件。行为人明知是非法场所，仍然实施协助组织行为，不能认定为协助组织性质不明显。因此，在会所、洗浴中心等合法经营场所，是认定协助组织行为性质不明显的首要条件。二是以从事的工作性质来区分。充当保镖、打手、管账等工作的，从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动。而从事一般的服务性、劳务性工作，如保洁员、收银员、保安员等，就不一定能在主观上具有协助组织卖淫的故意。三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的重要方法之一。仅领取正常的一般性薪酬且无《解释》第4条第1款所列协助行为的，与领取高额工资者，明显不同。上述三个方面应结合起来，确定协助组织行为性质是否明显，不能仅从某一方面来区分。

(三)关于协助组织卖淫罪的“情节严重”问题

从刑法关于组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的刑罚幅度配置看，协助组织卖淫罪的刑罚幅度实际上相当于组织卖淫罪从犯的刑罚幅度。因此，其“情节严重”的标准，基本可以参照组织卖淫罪“情节严重”的标准来确定。仅对其中非法获利一项作了调整。主要考虑协助组织卖淫的获利，一般情况下明显小于组织卖淫者的获利。因此，解释按照组织卖淫罪“情节严重”获利起点的一半即五十万元作为协助组织卖淫罪“情节严重”的起点。其他“情节严重”选项的量化标准与组织卖淫罪“情节严重”的量化标准一致。

四、强迫卖淫罪“情节严重”及与强迫卖淫相关行为的定性及罪数问题

(一)关于强迫卖淫罪“情节严重”的认定

1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强迫卖淫罪?倩节严重”的五种情形。根据该条规定，强迫他人卖淫“情节严重”是指：(一)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；(二)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(三)强奸后迫使卖淫的；(四)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。该条第二款还规定，有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，并取消了关于“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重“的量刑幅度。同时对强奸后迫使卖淫的，规定应当以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚，不再认定为强迫卖淫“情节严重”；杀害被强迫卖淫人员的，应当以故意杀人罪和强迫卖淫罪并罚，不再认定为强迫卖淫“情节严重”。因此，如何在刑法修正案(九)的框架内确定强迫卖淫情节严重的问题，也显得非常迫切。

起草小组参考1997年刑法对强迫卖淫罪“情节严重”的有关规定，基于刑法修正案(九)取消“情节严重”具体规定、取消强迫卖淫罪死刑条款的实际情况，认为仍然应当规定强迫卖淫罪“情节严重”的具体情形，但必须遵循刑法修正案(九)规定的精神，并且强迫卖淫罪的“情节严重”标准应当在门槛设置上低于组织卖淫罪。主要原因是强迫卖淫罪的行为人对卖淫人员的人身具有更大的侵害性。以此为立足点，起草小组提出了强迫卖淫罪“情节严重”的以下内容：(1)卖淫人员累计达五人以上。此标准参照组织卖淫罪人员的一半标准设置，体现对强迫卖淫罪更严厉打击的精神。⑵卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上。本项规定对未成年人、孕妇、患有严重性病的人而言，人数标准参照组织卖淫罪人员的一半标准设置，体现对强迫卖淫罪更严厉打击的精神。(3)强迫不满十四周岁的幼女卖淫。本项对于强迫幼女卖淫的问题专门作出规定，即强迫幼女卖淫的，不需要人数的限定，只要强迫幼女卖淫的，即属于“情节严重”。理由有二：其一，与组织卖淫的构成要件要求组织三人以上卖淫不同的是，强迫卖淫罪的构成要件没有人数限制，只要卖淫人员是被强迫卖淫的即可。其二，刑法第三百五十九条第二款规定的引诱幼女卖淫罪的量刑幅度，相当于引诱他人卖淫“情节严重”的量刑幅度。此规定所蕴含的立法精神是，针对幼女实施的犯罪行为应当作为加重处罚情节。据此，强迫幼女卖淫也应当体现比强迫其他人员卖淫更严厉的处罚。(4)造成被强迫卖淫者自残、自杀或者其他严重后果的。此规定，与组织卖淫罪理由相同。

(二)关于组织、强迫卖淫罪“情节严重”的认定

司法实践中，常有行为人实施组织卖淫行为的同时又实施强迫卖淫行为的情形。对此类行为人的犯罪“情节严重”标准如何确定？特别是组织卖淫未达到“情节严重”标准，强迫卖淫亦未达到“情节严重”标准的情况下，能否综合考虑认定为组织、强迫卖淫“情节严重”的情节？经研究认为，组织、强迫卖淫犯罪是选择性罪名，如果行为人既实施组织卖淫行为又实施强迫卖淫行为的，应当以组织、强迫卖淫罪定罪处罚。其“情节严重”的标准，应当依照《解释》关于组织卖淫罪“情节严重”、强迫卖淫罪“情节严重”的标准综合考虑。在组织卖淫、强迫卖淫分别均未达到“情节严重”标准的情况下，如果符合规定情形的，依然能综合认定为组织、强迫卖淫“情节严重”。为此，《解释》第6条第2款规定，行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有以下情形之一的：，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：(一)组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本《解释》第2条、第6条第1款规定的“情节严重”情形之一的；(二)卖淫人员累计达到本《解释》第2条第⑴、⑵项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；(三)非法获利数额相加达到本《解释》第2条第(4)项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。

(三)关于组织、强迫卖淫行为人及协助组织卖淫行为人实施杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的处理

刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，对犯罪分子实施杀人、伤害、强奸、绑架行为的，进行了立法上的技术处理，即由原来的一罪处罚改为数罪并罚。这样，可以确保取消组织、强迫卖淫罪的死刑后，对有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的犯罪分子，如果应当判处死刑时，可以依法判处死刑。《解释》第7条第1款对此作了重申。

由于刑法对协助组织卖淫者参与上述杀害、伤害、强奸、绑架行为如何处理没有明确规定，《解释》第7条第1款对此予以明确，即以共同犯罪论处。在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中，由于刑法修正案(九)已经将这些行为从组织、强迫卖淫中剥离出来，作为一个独立的犯罪处理，因此，组织、强迫卖淫行为人和协助组织卖淫行为人在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的地位、作用，并不一定依照他们在组织、强迫卖淫犯罪中的地位、作用来认定，而是依照他们在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的具体情况确定主从犯地位。

五、引诱、容留、介绍卖淫罪的构罪标准及情节严重的认定

(一)关于引诱、容留、介绍卖淫罪的构罪标准

1.关于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准。主要从以下几个方面考虑：一是从卖淫人数考虑。二是从卖淫人员的类别考虑。三是参照其他司法解释的范例，对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低人罪门槛的规定。四是根据行为人获利情况确定人罪标准。(1)关于引诱他人卖淫问题。虽然刑法关于引诱、容留、介绍卖淫规定在同一个定罪暈刑条款，但从罪质看，引诱他人卖淫，是让本没有卖淫意愿的人走上了卖淫的道路，而容留、介绍卖淫的对象，本身就是曾经卖淫，至少是具有卖淫意愿的人。因此，《解释》对引诱他人卖淫的构罪条件，不作任何人数的限定，即只要引诱一人卖淫即构成犯罪。词时，《解释》对引诱幼女卖淫的刑法规定进行了重申。并且规定，对行为人既引诱幼女卖淫，又引诱其他人员卖淫的，以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪并罚，以增加办理此类案件时的可操作性，并明确《解释》对引诱幼女卖淫犯罪从严打击的立场。⑵关于容留、介绍他人卖淫的基本入罪标准。《解释》将容留、介绍二人作为入罪标准，主要理由，一是符合法律规范的阶梯性规定。根据《治安管理处罚法》规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，并不是不管情节轻重，都以犯罪处罚，而是存在治安处罚的空间。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》78条规定容留、介绍卖淫案的立案追诉标准之一是容留、介绍二人次以上卖淫(其他标准分别是被容留、介绍的人已满十四周岁未满十八周岁，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病，其他容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形)。可见，以人次计算，一般二人次以上才予以刑事立案。二是更具可操作性。司法实践表明，引诱、容留、介绍人数的认定比次数的认定在证据上更加简便，侦查机关取证的难度也更低些。

2.关于容留、介绍特殊人员卖淫的入罪标准问题。特殊人员指未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人。这类人员要么是法律特别保护的对象，要么其卖淫对社会会造成更大危害，如患有严重性病的人。因此，《解释》规定，容留上述特殊人员卖淫的，不受二人的人数限制，即容留上述人员一人卖淫即构成容留卖淫罪。

3.关于具有同类行为被行政处罚过的人的入罪门槛问题。《解释》规定，一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。这样规定，是因为此类人员主观恶性较深，人身危害性更大些，因此，在入罪门槛上更低些。需要说明的是，《解释》规定，引诱他人卖淫一人即构成犯罪，

但治安管理处罚法依然有引诱卖淫的规定，我们认为，治安管理处罚法所规定的引诱卖淫主要是指引诱他人手淫的情况(这里涉及卖淫的概念，将在下文中详述)。此外，引诱他人卖淫未成功的，也可以予以治安处罚，但均不作刑事处罚。因此，《解释》所规定的因引诱、容留、介绍卖淫被行政处罚的内容与《解释》的条文及治安管理处罚法并不矛盾。由于《解释》对于引诱卖淫行为构成犯罪不需要前科劣迹的条件，因此只对容留、介绍卖淫行为，在具有前述前科劣迹的情况下以犯罪化处理。司法实践中，可能存在引诱他人手淫等被治安处罚，又实施引诱他人手淫等行为的情况，对此，原则上也不适用刑法处罚。对引诱他人卖淫的犯罪行为，应当严格按照刑法关于犯罪的有关规定认定。

4.关于非法获利的构罪数额问题。调研中，有的地方法院和公安机关建议将容留、介绍卖淫的次数规定一个人罪标准。经研究，如前所述，次数问题在认定证据上有难度，且容留、介绍不同的人卖淫和容留、介绍相同的人卖淫，从社会影响和危害性来看，肯定前者更大些。但是，容留、介绍次数多，即使是针对同一个卖淫人员，其危害还是相对较大的。为了织密法网，同时考虑查处非法收入比查处容留、介绍的次数更容易，操作性更强，《解释》从非法获利的角度，涵括容留、介绍卖淫的次数问题，经与相关方面研究，确定非法获利一万元以上作为入罪标准。

5.关于是否必须以营利为目的才能构成本罪的问题。1979年刑法将以营利为目的作为引诱、容留卖淫的犯罪构成要件予以规定。1997年刑法取消了“以营利为目的”的要件规定。刑法条文中，有的犯罪没有规定“以营利为目的”，但实际操作中，还是应当将获利作为构成要件。但是，本罪却不然。之所以取消“以营利为目的”，主要是考虑到，实践中往往遇到并非“以营利为目的”而是出于奸淫或者其他目的而引诱、容留、介绍卖淫的情况，如果规定必须“以营利为目的”，就难以追究此类人的刑事责任。[1]为了使司法实务中更加明确此点，《解释》强调“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响本罪的成立。”

6.关于通过网络、短信发布招嫖信息等公开介绍卖淫的入罪问题。调研时，不少公安机关、法院反映，网络、短信发布招嫖信息等公开介绍卖淫的情况比较严重，应当予以犯罪化处理。在征求意见过程中，全国人大常委会法工委刑法室提出，关于利用网络招嫖问题，在刑法修正案(九)公布前，没有明确规定。但是刑法修正案(九)将利用信息网络发布违法犯罪信息的行为专门规定为犯罪，因此，对于利用网络、短信发布招嫖信息的行为，适用刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪追究刑事责任更为妥当。对于能够查实，同时线下实施了介绍卖淫活动，构成犯罪的，可适用介绍卖淫罪追究刑事责任。据此，《解释》第8条第2款规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

(二)关于引诱、容留、介绍卖淫罪“情节严重”的认定《解释》从人数、非法获利情况等方面对引诱、容留、介绍卖淫“情节严重”问题作了规定。关于人数方面，《解释》将引诱他人卖淫与容留、介绍他人卖淫分别对待，将引诱、容留、介绍一般人员卖淫与引诱、容留、介绍特殊人员卖淫区别对待。根据浙江、江苏、广东、上海等地的经验，一般都将容留、介绍十人卖淫作为“情节严重”的起点，《解释》采纳了这一相对比较成熟的做法。同时，引诱他人卖淫的，按照容留、介绍卖淫人数的一半计算，即以五人为起点，引诱、容留、介绍特殊人员卖淫的，减半计算“情节严重”的起点。据此，《解释》第9条规定，“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的”，应当认定为“情节严重”。“引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的”，应当认定为“情节严重”。关于以非法获利为依据认定“情节严重”的问题，《解释》以构成犯罪基数的五倍即一万元的五倍五万元作为“情节严重”的起点标准。

需要说明的是，引诱、容留、介绍卖淫是选择性罪名。如果被引诱卖淫的人数达到五人以上的，即构成“情节严重”。如果被引诱卖淫的人数不到五人，但被引诱、容留、介绍卖淫的人数达到十人以上的，也构成“情节严重”。

六、关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫次数的处理

总的来说，认定组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重”，应当从卖淫人数、时间长度、社会影响等方面综合考虑，不能仅以卖淫次数认定“情节严重”。《解释》对于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的“情节严重”，主要从人数及造成的后果考虑，并且将非法获利情况作为认定犯罪构成和犯罪情节严重的依据之一。但是，卖淫次数在已经查实的情况下，在法定刑幅度范围内应当作为量刑的情节予以考虑。根据以上考虑，《解释》第10条规定，“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在暈刑时考虑。”此规定，既在于明确犯罪构成、犯罪情节严重的认定不以卖淫次数为界线，又在于指导各级法院在办理此类案件时，如何运用好卖淫次数这一事实因素。

七、传播性病罪的认定及故意传播艾滋病的处理

(一)关于传播性病罪的有关问题

1.如何界定行为人对自己患有性病的“明知”。传播性病罪以行为人明知自己患有严重性病为前提，但司法实践中，行为人常否认知道自己患有性病，因此有必要对哪些情况下能够认定行为人明知自己患有性病予以明确。为此，《解释》第11条第1款规定了应当认定为明知自己患有性病的三种情形，即(一)有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；(二)根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；(三)通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。

2.关于严重性病的范围。刑法关于“严重性病”仅列举了梅毒、淋病，其他严重性病未作明确规定。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》认为，[2]对其他“严重性病”，司法机关应在传染病防治法中规定的性病和卫生部规定实行性病监测的性病范围内从严掌握，不能将普通性病都作为严重性病，防止扩大打击面。也就是说，该性病必须是与梅毒、淋病的危害特点相当的性病。《解释》采用了这一观点，并据此规定：其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据传染病防治法、《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。

3.传播性病罪是否属结果犯？行为人明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼后，被害人是否实际染上严重性病，取决于多方面的原因，同时，性病的发作也有个过程，有的个体潜伏期甚至达数年。因此，如果将发生严重性病的传染结果作为传播性病罪的构成要件，容易使犯罪分子逃避打击。因此，《解释》规定，传播性病行为是否实际造成他人染上性病的后果，不影响本罪的成立。

需要说明的是，有的行为人虽然明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼，但注意采取了防护措施，又确实没有致他人染上严重性病的，一般不以传播性病罪处理。

(二)关于故意传播艾滋病的定罪问题

刑法第三百六十条所列举的严重性病中，并未列举出艾滋病。而艾滋病的危害，实际卜.远远大于梅毒、淋病等。梅毒、淋病等严重性病，基本可以经过治疗而痊愈，艾滋病则很难根治，且易致人死亡。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的刑法修正案(九)解读认为，性病包括艾滋病。司法实践中，对此争议比较大。有学者及司法工作者提出，考虑到传播艾滋病与其他性病在侵害法益、侵害方式及所涉及人群等方面的相似性，以及艾滋病的高度传染性、对人体的严重危害性和不可治愈性，建议将传播艾滋病认定为传播性病罪为宜，但在量刑上，对故意传播艾滋病的行为人，予以从重处罚。也有的提出，对故意传播艾滋病的行为应当以故意伤害罪等罪名定罪处罚。

我们经研究认为：

1.关于艾滋病的性质，应当认定为严重性病。根据有关法规、规章的规定，并征询国家卫生与计划生育委员会意见后，我们认为，艾滋病属于性病，而且是最严重的性病。卫生部1991年8月12日发布的《性病防治管理办法》2条明确将艾滋病规定为性病的一种，并列于淋病、梅毒之前。国务院2006年1月18日通过的《艾滋病防治条例》表明，国家把对艾滋病的防治放到了更加重要的战略高度，以将艾滋病与其他性病区别开来。《艾滋病防治条例》62条规定，艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2013年1月1日起施行的修改后的《性病防治管理办法》更加重视艾滋病的防治。该办法在艾滋病的防治机制、咨询及疫情上报方面均与一般性病一起规定，并突出艾滋病的预防工作。如该办法第四条规定，“性病防治工作与艾滋病防治工作相结合，将性病防治工作纳入各级艾滋病防治工作协调机制，整合防治资源，实行性病艾滋病综合防治。”国家卫计委在复函中也称：根据艾滋病的危害程度和特点，当前艾滋病较梅毒、淋病属于危害更加严重的性病。

2.关于故意传播艾滋病的定性。由于艾滋病属于最严重的性病，因此，《解释》规定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，以传播性病罪，从重处罚。

在调研中，有意见提出，有的行为人通过卖淫、嫖娼传播艾滋病的目的，就是报复社会或者使被传播者得病死亡或者无法治愈。有的艾滋病患者不一定通过卖淫嫖娼的途径，而是通过其他方式传播，如一夜情、通奸等，这些行为危害极大。对比，如何适用法律，司法实践中存在困惑。如果有证据能够证明行为人是出于故意伤害等目的而传播艾滋病的，仅仅以传播性病罪处罚，明显有轻纵犯罪之嫌。为此，《解释》将故意传播艾滋病行为，分两种情况予以规定。一种情况是，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼，但没有致使他人感染艾滋病病毒的，以传播性病罪定罪处罚。另一种情况下，故意传播艾滋病病毒致使他人感染艾滋病病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。其中，卖淫、嫖娼以外的性行为，以“故意不采取防范措施”为前提。这主要是考虑到艾滋病患者的生活、交友等方面不应受到歧视，而应当受到尊重。只要采取防范措施，其正当的性权利应当得到依法保护。但是由于艾滋病病毒的易传染性，这类人与他人发生性关系时，应当采取防范措施，确保不致艾滋病病毒的传染。

关于致使他人染上艾滋病病毒的伤情问题。经研究，并经征求国家卫生与计划生育委员会等部门及部分专家的意见，认为，刑法第九十五条对重伤的定义中，第三项“其他对于人身健康有重大伤害的”，可以适用于故意将艾滋病传染给他人，并致使他人染上艾滋病的情形，即染上艾滋病病毒的，可以认定为重伤。至于重伤等级，在《人体损伤程度鉴定标准》修改前，一般可依照刑法第二百三十四条第二款规定，犯故意伤害罪“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果致人死亡的，则可在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑，但适用死刑应当格外慎重。

八、特殊行业人员通风报信行为的认定

刑法第三百六十二条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。第三百一十条则规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

在司法实践中，对如何适用刑法第三百六十二条和第三百一十条仍然存在困惑。1.通风报信时，卖淫嫖娼还未构成犯罪仅是违法的，是否可适用刑法第三百六十二条和第三百一十条？2.刑法第三百一十条包括窝藏罪和包庇罪两罪名，通风报信行为应定窝藏罪还是包庇罪？3.通风报信者事先与犯罪分子通谋的，如何处罚？4.如何认定“情节严重”？

经研究，我们认为：

1.为未构成犯罪仅是违法的卖淫嫖娼者通风报信，也可适用刑法第三百六十二条和第三百一十条。理由在于：对第三百六十二条规定的行为的定罪虽然引用第三百一十条，但其犯罪构成却是独立的，即犯罪构成不依照第三百一十条的规定，而是由第三百六十二条规定。根据第三百六十二条的规定，特定行业从业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，即构成犯罪，并依照刑法第三百一十条规定处理。而公安机关查处卖淫、嫖娼活动未必就仅查处组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，也可能查处卖淫、嫖娼活动本身。而卖淫、嫖娼，除明知自己患有严重性病卖淫嫖娼的行为及嫖宿不满十四周岁的幼女构成犯罪以外，一般的卖淫嫖娼行为非犯罪行为，本来无所谓包庇的问题。但鉴于对这种违法行为的包庇性质较为严重，刑法作出与一般包庇犯罪所不同的规定，将包庇的对象界定为违法犯罪分子。

2.刑法第三百六十二条规定的通风报信行为可定包庇罪。理由是：(1)之前的司法解释均未对刑法三百六十二条的行为定窝藏罪还是包庇罪作出规定。(2)刑法第三百六十二条的行为依照第三百一十条定罪处罚是一项法律拟制规定，并不以卖淫嫖娼行为构成犯罪为必要前提，卖淫嫖娼仅构成违法的也不影响本罪的成立。(3)刑法第三百六十二条的行为依照刑法第三百一十条规定定罪处罚，不必适用第三百一十条规定的犯罪构成，只需要适用第三百一十条规定的罪名和刑罚即可。(4)窝藏、包庇罪是选择性罪名，一般情况下，根据行为性质确定一个罪名即可。(5)刑法第三百六十二条的行为，从本质上看，是一种通风报信的行为，定窝藏罪还是定包庇罪，可根据一般理解和实践做法确定。陈兴良教授主编的《刑法疏议》认为以包庇罪论处；[3]最高法院研究室编的《中华人民共和国刑法修订本》也将刑法第三百六十二条的行为表述为包庇罪。(6)罪名问题，在无明确定论的情况下，由最高法院以司法解释的形式确定后，全国法院即可遵照。

3.事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。对此，司法实践中一般也是这样做的。为避免实务操作中将事前通谋型的通风报信行为以包庇罪处理而放纵犯罪，《解释》明确规定以共同犯罪处理是有必要的。

4.通风报信“情节严重”的认定。通风报信，情节严重的，才以包庇罪定罪处罚。据统计，各级法院审理的此类案件极少，各地普遍要求对如何认定“情节严重”作出明确的细化规定。公安机关也要求作出相应规定，以增加侦查工作中的可操作性，更有利于精准打击此类犯罪。《解释》结合本罪的特点，从通风报信本身的情况，通风报信妨害司法的危害程度，通风报信者所获得的非法利益等方面，对通风报信“情节严重”的情形作出规定。(1)关于通风报信本身的情况。包括向谁通风报信，报信人自身的主观恶性和人身危险性。《解释》将“向组织、强迫卖淫犯罪集街通风报信”、“二年内通风报信三次以上”、“一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为”等三种情形列为“情节严重”，应当追究刑事责任。(2)通风报信造成的危害情况。主要是指通风报信行为实际上已经造成严重妨害刑事追究的后果发生。《解释》将“致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的”、“造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的”等两种情形列为“情节严重”，应当追究刑事责任。(3)通风报信者获利情况，考虑到本罪是加入犯，其实际获利一般情况下会比组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的本犯低，因此，其非法获利构成的起点标准也应适当降低。鉴于本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，两者的主要危害性都是妨害司法秩序，因而，参考最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》1条关于掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的犯罪数额规定，确定罪非法获利一万元为构成犯罪的起点。

九、此罪与彼罪、一罪与数罪的问题

1.关于既组织卖淫，又强迫卖淫，如何定罪的问题。行为人既有组织卖淫行为，又有强迫卖淫行为的，依照组织、强迫卖淫罪定罪处罚，其“情节严重”的认定，依照《解释》第6条第2款确定。

2.关于组织卖淫活动中并有引诱、容留、介绍卖淫行为的定罪问题。一种情况是对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定处罚。一般情况下，组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪，但引诱的对象是不满十四周岁的幼女时，则存在引诱幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能，即：组织卖淫未达到情节严重时，其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上(十五年以下)有期徒刑，此时，引诱幼女罪的处罚重于组织卖淫罪，应依照引诱幼女罪定罪处罚，组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时，因其法定最高刑为无期徒刑，应当以组织卖淫罪一罪定罪处罚。另一种情况是，对被组织卖淫者以外的其他人实施引诱、容留、介绍卖淫行为的，则仍应当分别定罪，实行数罪并罚。

3.引诱、容留、介绍卖淫罪的罪名确定。应当根据行为人实施的具体行为确定罪名。如行为人既引诱又容留又介绍卖淫的，定引诱、容留、介绍卖淫罪，只实施其中两项或一项行为的，以行为性质定，如引诱、容留卖淫罪；引诱、介绍卖淫罪；容留、介绍卖淫罪；引诱卖淫罪；容留卖淫罪；介绍卖淫罪。

4.行为人既引诱他人卖淫，又引诱幼女卖淫的定罪问题。依照《解释》第8条第5款的规定，以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪并罚。

十、刑法意义上“卖淫”概念的理解

关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有：(1)对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。(2)男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变迁，男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为卖淫，已经得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十条规定：“强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”《决定》将强迫妇女卖淫罪细化为组织(他人)卖淫罪、强迫(他人)卖淫罪，将引诱、容留妇女卖淫罪也修改为引诱、容留、介绍(他人)卖淫罪，并增加规定了引诱幼女卖淫罪。1997年刑法修订时，采用了《决定》中关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的表述。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。

争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？对此，各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。但是，公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。