简述让与担保

简述让与担保

——结合《民法典》《九民纪要》与最新《民间借贷若干规定》

摘要：本文仅对让与担保制度做浅要、综合的介绍，主要包括让与担保基础理论和四点重要澄清，即让与担保不是通谋虚伪、不违反物权法定原则、不违反禁止流质留押规定以及只承认处分型清算；本文也对近年理论界关于让与担保的两大争议进行了整理分析，即关于让与担保的法律构造争议以及是否存在“后让与担保”的争议；最后，本文也对让与担保的比较法做了调查并简要叙述，对学者们关于让与担保是否应当加入物权法以及立法设计做了简要叙述。

【关键词】 让与担保 后让与担保 通谋虚伪 禁止流质留押 处分型清算

目录

[url=]一、 让与担保的基础理论 1[/url]

[url=]1、让与担保的起源 1[/url]

[url=]2、让与担保的概念 2[/url]

[url=]二、关于让与担保的四点重要澄清 2[/url]

[url=]1、让与担保不是通谋虚伪表示 2[/url]

[url=]2、让与担保不违反物权法定原则 3[/url]

[url=]3、让与担保不违反禁止流质留押规定 3[/url]

[url=]4、只承认处分型清算，不承认归属型清算 4[/url]

[url=]四、理论界关于让与担保制度的争议 5[/url]

[url=]1、关于让与担保的法律构造争议——所有权构造说和担保权构造说 5[/url]

[url=]2、关于“以商品房买卖合同设置的担保”是否为后让与担保的争议 6[/url]

[url=]五、让与担保制度在德、日、欧美的立法现状 8[/url]

[url=]五、让与担保的立法设计 8[/url]

[url=]六、 总结 9[/url]

一、让与担保的基础理论1、让与担保的起源

让与担保起源于古罗马的所有权担保，即信托，通过转移所有权来保障债权的实现。因为该项制度严重损害债务人的利益，慢慢发展为以占有保障债权，再到最后的不占有，最后演变成如今的让与担保，仅凭权利的转移来保障债权。

这种以权利转移保障债权的让与担保刚出现之时，并不被大陆法系国家承认，但随着现代经济发展的需要，也经过理论与实践的不断研究和实验，目前已经普遍被大陆法系国家作为广泛的担保形式。

2、让与担保的概念

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条，让与担保是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。

二、关于让与担保的四点重要澄清1、让与担保不是通谋虚伪表示

通谋虚伪表示，是指表意人和相对人通谋做虚伪的表示。”虚伪“是指表意人没有被其意思表示拘束的意思，表意人作出的行为与其真是的意思表示不一致；“通谋”是指相对人明知表意人的意思表示虚伪但与其同谋。也即，行为人和相对人同谋对外作出一种民事法律行为，但是双方都明知不受该法律行为的拘束。

而在让与担保中，虽然双方当事人约定的转移房屋所有权的意思与其为民间借贷担保的意思表示不一致，但其转移所有权的意思表示（不是房屋买卖合同的意思表示）却有真实的效果意思，因此，双方都应该受其转移所有权意思表示的拘束，并未通谋虚伪表示。

2、让与担保不违反物权法定原则

《中华人民共和国物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”物权法定是物权法的基本原则，担保物权的类型也应当由法律规定，当事人仅凭意思自治约定物权法中没有设定的物权内容，不具有物权效力。

有学者认为，让与担保的出现破坏了物权法体系的完整性，与物权法定原则相冲突，也与其他的物权担保制度在逻辑上难以协调。

也有学者认为，让与担保的合同效力的判断属于合同法范围，并不适用物权法，不存在和物权法定原则相冲突的可能性。让与担保本质上为当事人以合同约定债权担保形式，只要当事人的约定没有违反《民法总则》第153条和《合同法》第52条，就应当合法有效。且最高院编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出，让与担保属于担保，不是物权，只是拥有物权属性而已。

3、让与担保不违反禁止流质留押规定

流质、留押条款是指当事人约定在债务人届期不履行债务时，债权人直接获得担保财产的所有权。我国《物权法》第186、211条和《担保法》第40、60条明令禁止。禁止流质留押的理论起源于罗马法禁止暴利的原则，而该原则在我国法律中体现为显示公平原则以及物权法担保法的禁止流质留押提条款。

首先，禁止流质留押原则适用于物权法而不适用于债权法，让与担保本质上是债权，仅拥有物权的相关属性，不存在违反流质留押条款的说法；其次，禁止流质留押的目的是为了避免债权人乘人之危侵害债务人利益，但流质留押并不一定必然会引起实质上的不公平，且有《民法总则》中可撤销制度可以保障债务人利益。笔者先不谈流质留押制度在当今融资环境需要放宽的经济情形下是否还有存在的必要，但在让与担保法律关系中，我国只承认清算型让与担保，不承认让与型让与担保，实践中根本不会产生债权人直接取得债务人（或第三人）权利的可能性，债权人只能对该权利进行拍卖、变卖或者折价而受偿。

4、只承认处分型清算，不承认归属型清算

根据民法理论，担保权需要经过清算才能实现，通说有两种清算方式，处分型清算和归属型清算。

处分型清算指债权人不能直接取得担保物，而要通过拍卖、变卖或折价的方式对担保物进行处分，就其价款优先受偿，且对债务人（或第三人）享有主张差价的权利；归属型清算指债务人届期不履行债务的，首先需要对担保物的价值和债权额进行比较，对二者的差额确定后，债权人可以直接取得担保物所有权，并实行“多退少补”。

我国只承认处分型清算，不承认归属型清算，这与归属型清算可能违反流质留押条款有关。也有学者认为应当允许流质留押，也即承认归属型清算。持该观点的学者认为，既然让与担保本质是债权，只要没有违反法律强制性规定就应当尊重当事人的意思自治，因此，如果当事人对权利实现的方式有明确约定，则依当事人约定；如果当事人没有对权利实现方式明确约定，则应当优先适用归属型清算。因为归属型清算效率高、化繁为简，符合当今经济发展和社会发展的趋势和需要。

四、理论界关于让与担保制度的争议1、关于让与担保的法律构造争议——所有权构造说和担保权构造说

学界关于让与担保的法律构造主要有两大争论，该两种观点的不同造成让与担保制度下当事人之间的内部关系和外部关系的判定也有很大不同。主要为所有权构造说和担保权构造说，笔者列表说明；

	所有权构造说	担保权构造说
债权人对标的物的权利	不得超过担保目的处分标的物	仅对标的物享有担保物权，可以按照担保物权的处分范围处分标的物
债权人对标的物“所有权”的权限	享有所有权，但不是完整的所有权，受到双方内部信托行为（债权）的限制	不享有标的物的所有权，仅享有标的物的担保物权，所有权为设定让与担保的债务人（或第三人）
债权人对标的物处分行为对外部的效力	合法有效，第三人可以获得标的物的利益	该理论侵害善意第三人的合理信赖，且仅从理论上分析，完全违背现实操作，忽视不动产所有权登记的公示对抗效力，难以令人信服。
债权人对标的物处分行为的内部效力	债权人对债务人（或第三人）承担违约责任

2、关于“以商品房买卖合同设置的担保”是否为后让与担保的争议

近年来，在司法实践，出现了越来越多当事人以签订买卖合同为民间借贷做担保的情形，在2014年最高院在公报第12期刊登朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同九分一案之前，司法实践中对该种合同的裁判不一，而在朱俊芳一案中，最高院确定了观点，该买卖合同和借款协议均合法有效且相互关联，认可合同中关于债务人届期不清偿的，债权人可以用债务人抵押給债权人的房屋来折抵借款，双方各自不再需要支付給对方任何其他款项的约定。但最高院没有对该担保的商品房买卖合同的性质做详细的解释。

在理论中，杨立新教授于2013年在《中国法学》第3期发表了一篇论文，为上述以商品房买卖合同设置的担保创设了一个新的名称，叫做“后让与担保”。首先，杨立新教授经过严密的分析得出结论，以商品房买卖合同设置的担保是物的担保；其次，在物的担保中，典型的有抵押、质押和留置，非典型的有优先权、所有权保留和让与担保。通过排除法，得出结论，以商品房买卖合同设置的担保最类似于让与担保；最后通过对比让与担保与以商品房买卖合同设置的担保，得出两者最大的区别在于一个先转移所有权，一个后转移所有权。经过这样一轮分析，杨立新教授认为，后让与担保是新型的非典型担保物权，是一个正在形成的习惯法担保物权。

该说法一出，就有学者发表了相反的理论，董学立教授于2014年在《中国法学》第3期发布了一篇论文，就与杨立新教授的见解完全相反。董学立教授认为，首先，关于以商品房买卖合同设置的担保是债权担保还是物权担保，不应该是一个问题，即如果对一个尚未建成的房屋签订房屋买卖合同作为担保，就不会出现该买卖合同是物权担保还是债权担保的问题，其无疑是一个债权担保；其次，根本无法通过排除法得到以商品房买卖合同设置的担保更类似与让与担保的结论，因为根据让与担保产生的经济背景和法律背景，以及《物权法》草案中原有让与担保后又被删除，已经足以说明该概念的内容已经包含在其他概念之中，已经被吸收如其他制度之中了；最后，通过理论细节的对比，得出结论，“后让与担保”与不动产抵押制度，区别仅为名称的不同，法律内容在确实一样的，也即，杨立新教授所谓的“后让与担保”，实质上就是不动产抵押权。

相继有其他学者发表观点，反对“后让与担保”的说法，认为以商品房买卖合同设置的担保是代物清偿预约、“名为买卖实为借贷”等观点。

理论界对于以商品房买卖合同设置的担保到底是一种什么样的法律关系，争论了很久，直到2020年8月19日最高院发布最新版《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》才确定了其性质，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，以商品房买卖合同设置的担保，应当按照民间借贷法律关系审理，债权人可以申请拍卖买卖合同中的标的物，对差额可以主张补偿或者返还，但不得主张拥有标的物的所有权。可见，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条确定，商品房买卖合同设置的担保为让与担保（清算型）。理论界对“后让与担保”的争议也迎刃而解。

五、让与担保制度在德、日、欧美的立法现状

德国法律允许善意第三人取得担保标的物。只要受让人进行了合理调查就应当适用善意取得制度，以此来应对让与担保中公示不充分的问题。

日本法律也通过善意取得制度来保障善意第三人的合理信赖，但同时通过《关于动产和债权让与对抗要件的民法特例法》提出动产让与担保中设立“登记”制度来保障债权人的权利。但日本法中，登记并不是动产担保成立的条件，仅为对抗善意第三人的效果。

美国《统一商法典》第九章规定，任何类型的担保权利都要经过登记，非常重视权利的公示，因此就不存在由于让与担保权利公示不充分导致的一系列的问题。

《欧洲示范民法典草案》和我国台湾地区的《企业资产担保法》草案，都借鉴了美国的理念，重视公示在权利保护中的作用。

五、让与担保的立法设计

《民法典》中没有关于让与担保制度的规定，这已经众所皆知且无可挽回，但依然有学者倡导让与担保应当在物权法中加以规定。对于让与担保的立法设计，学者们主要有以下两点建议：1、设立合理的登记制度。以不动产设立让与担保的必须登记，只有经过登记才能发生权利转移的效力；动产非必须经过登记，但经过登记的动产让与担保具有对抗第三人的效力；2、否认以占有盖顶的方式作为让与担保无权公示的方式，或仅承认经过登记的占有改定。

也有学者不赞成物权法对让与担保加以规制，主要理由是，1、让与担保制度有其自身的特殊属性和性质，同时具有很强的灵活性，纳入物权法有使其僵化的危险；2、让与担保作为非典型的担保，会对物权法原先的体系造成破坏；3、物权法对社会现象的规范应当是有限的，不应当将所有社会现象都纳入物权法的体系之内；4、参考其他大陆法系关于让与担保的规定，并非是说中国的法律不能创新，而在于启示让与担保不必冒极大的风险加入物权法体系也能很好地与司法实践共存。

六、总结

《民法典》虽然没有对让与担保作出明确承认，但《九民纪要》第71条对让与担保做了肯定，且《民间借贷若干规定》第24条进一步对让与担保的实现方式做出规定，明确让与担保的实现为处分型清算，不承认归属型清算。至于让与担保是否与通谋虚伪概念重合、是否违反了物权法定原则和禁止流质留押原则，笔者已结合法学理论与司法实践得出结论，答案均为否定。而关于学界一直以来对是否存在“后让与担保”以及让与担保是否应该入典的问题，随着《民法典》、新的《民间借贷若干规定》的出台都迎刃而解，答案也均为否定。

让与担保作为非典型让与担保，已经在我国得到明确承认。至于其没有进入《民法典》，则是立法者对其制度作用有更加宽松的期待和规制，其作为在现实经济发展中普遍运用的债权担保方式，应当得到法律的保护。