破产清算程序中保证金取回权相关问题研究

作者：许弘立，上海段和段律师事务所律师

在破产清算程序中，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”相关权利人有权取回不属于债务人的财产。

笔者在办理过的数十个破产案件中，也遇到过各种取回权的主张，常见的有以下类型：有关于保留所有权买卖产生的标的物的取回权；基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方交付的财产；保证金、托管金及其孳息。

其中，关于保证金、托管金及其孳息在破产实务中取回权的争议最大，故笔者对其进行了专门研究和总结，供大家探讨和交流。

依据上述相关法规，要明确是否有权取回，首先应当明确保证金、托管金及其孳息的所有权归属问题，“不属于债务人的财产”，则相关权利人有权取回。以下将重点探讨保证金、托管金的所有权归属问题。

一、保证金、托管金的所有权归属问题

保证金、托管金在转移占有期间的所有权归属问题，因金钱、货币性质特殊，笔者认为应当先明确金钱、货币的性质，进而确定其适用的物权变动规则，才能根据不同情况得出所有权归属的结论。

（一）理论观点

金钱、货币作为一般等价物，具有特殊性质，对于其性质学界有不同的观点，综合主流的观点可以总结为：货币是一种区别于其他动产物的特殊的物，因而能成为占有之标的物而成立占有，也有其特殊的法律性质，即“所有与占有一致”，货币所有权随占有的转移而转移。但委托、代理、信托、行纪等行为中货币所有权的转移应当遵照其他法律的规定。

同时，学界也有少数观点认为：1、货币的特殊性并不表明在货币的占有与所有问题上法律必须采所谓“占有即所有”原则。依动产物权变动的法律规则规范货币所有权的归属问题，既能保护交易安全，也能兼顾所有之安全。（其木提，上海交通大学凯原法学院，“货币所有权归属及其流转规则——对占有即所有规则的质疑”，载《法学》2009年第11期）2、货币是物的一种，是可以用票面金额来表现其价值的一种特殊的物，通常情况下其属于种类物，适用“占有即所有”的规则，但当货币被以封金等形式特定化之后，则成为特定物，可以适用一般的物权变动规则。（韩松，《民法总论》）。

（二）司法判例

大多数权威判例认同金钱、货币“占有即所有”的观点，具体如下：

1、最高院判例

（1）天津市亿达化工销售有限公司与秦皇岛市兴业达经贸有限公司、大连京港石化有限公司执行异议之诉纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2013)民申字第1719号

裁判观点：“由于货币属于动产和种类物，谁占有即谁所有；当货币存放于银行账户，该账户开立者即视为该货币的所有者。”

（2）青岛海宜林投资控股有限公司与青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司企业借贷纠纷执行裁定书。案号：(2016)最高法执复42号

裁判观点：“商品房预售资金，是开发商将正在建设中的商品房出售给购房者，购房者按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款。根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国物权法》的相关规定，货币作为一种特殊的动产，实行占有即所有原则。购房者将购房款存入开发商指定的账户后，该账户内的资金即属于开发商所有。”

（3）青海亿邦小额贷款股份有限公司、西宁华泰小额贷款股份有限公司等案外人执行异议之诉民事判决书。案号：（2015）民二终字第277号

裁判观点：“按照货币作为等价流通物的法律属性，中商财富担保公司收取并占有该笔资金即取得所有权。”

2、各地高院判例

（1）王芳与湖北建勋执业有限公司执行异议之诉再审民事判决书，湖北高院，案号：（2016）鄂民再217号

裁判观点：“如前文所述，该60万元保证金属一般货币，为特殊种类物，根据货币的性质和职能，货币的所有权不得与占有相分离，对货币占有即所有，该60万元已被法院扣划，则建勋公司丧失所有权。”

（2）李宝君、恒丰银行栖霞支行等案外人执行异议之诉民事判决书，山东高院，案号：（2013）鲁民一终字第369号。

判决观点：“货币属于一般种类物，货币的所有权和占有具有不可分离的特点。根据货币属性，在丧失货币占有的同时，也丧失货币的所有权。”

（三）个人结论

金钱、货币作为一种特殊的物，适用“占有即所有”的物权变动规则为学界主流观点，也为权威司法判例所确认。一般情况下，货币转移即丧失占有，所有权归属于占有货币的一方。具体到保证金、托管金的权属问题，笔者认为在一般情况下，保证金、托管金为接收货币的一方实际控制、占有时，所有权即归属于占有者。

但是，根据少数理论观点及司法判例，结合法规研究，笔者认为在货币被特定化进而成立金钱质押的情况下，所有权应仍归属于出质人。根据担保法司法解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”如果保证金根据该规则能够成立金钱质押的担保物权关系，则出质人应当对出质的标的即保证金仍享有所有权。（关于金钱质押和保证金特定化的判例请见附件的1号案例和2号案例）

二、利息的归属问题

保证金、托管金在接受货币方占有期间所产生的利息，属于法定孳息。对于法定孳息，适用的相关法规有：1、《民法典》第三百二十一条：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”2、《民法典》第四百三十条：“质权人有权收取质押财产的孳息，但是合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”3、《最高人民法院关予贯彻执行く中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”

根据上述法规，我认为利息归属主要取决于不同情况所适用的具体规则，因此主要应对上述几个规则进行分析，具体如下（相关判例请见附件案例3、4、5、6）：

（一）《民法典》第三百二十一条

根据《民法典》第三百二十一条，有约定从约定，无约定，则依“交易习惯”。在无约定的情况下，虽然“交易习惯”是不确定的，但经过法规研究，必输认为正如上述主流观点所言，主要在“委托、代理、信托、行纪等行为中货币所有权的转移应当遵照其他法律的规定”（比如信托和第三方支付对所有权转移有具体法规规定），而一般情况下则适用所有权与孳息归属一致的法律原则。因此，笔者认为在股权转让协议项下的保证金、托管金孳息的归属应该主要取决于货币所有权的归属，即谁具有货币的所有权，则同时享有对孳息的所有权。

（二）适用《民法典》第四百三十条

在成立质押关系的情况下，依据该条规定，在无特别约定的情况下质权人有权收取孳息。因此，质权人可能依据该条主张自己享有孳息的所有权。

（三）适用不当得利

在构成不当得利的情况下，提供保证金的一方可以根据民通解释131条主张返还保证金和不当得利。

如上述分析，可以发现存在一个矛盾，即金钱质押成立的情况下，出质人可能依据物权法116条主张取得孳息，质权人也可能依据物权法213条主张取得孳息，对此还需要进一步研讨。

基于上述研究和分析，可见保证金、托管金及其利息在破产程序中取回权的认定较为复杂，且存在一定的争议，需要各位法律人在破产实务中进行权衡和把握，才能最大限度的保证债权人的利益，保障破产清算程序的顺利推进！

学习了谢谢你！

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专业！这种业务做多了，护城河应该很高吧

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