新刑诉环境下律师工作的新契机

引言：
新刑诉法虽然有很多不尽人意的地方，但新刑诉确实赋予了当事人、辩护人一系列新的诉讼权利，辩护人要把这些权利充分使用好，以期使这些法条不至沦为 “僵尸法条”，同时把律师的服务内容拓宽，把律师的价值扩大，最终推动法治的发展。


本文系作者原创，转发请注明来源：北京市安理律师事务所

专题一 羁押必要性审查


一、羁押必要性审查的概念
羁押必要性审查，是指为了加强和规范羁押必要性审查工作，维护被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人合法权益，保障刑事诉讼活动顺利进行，人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。

二、        羁押必要性审查相关法条
1、《中华人名共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑诉法》”）： 第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。
2、        《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称“《规定》”）
3、        《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《高检规则》”）第616条

三、羁押必要性审查相制度的价值
在新刑诉实施以前，没有羁押必要性审查的制度，所以取保几乎只能在捕前，只有37天（短的只有14天）的时间去争取取保,不仅不利于节约司法资源，也容易滋生司法腐败，更有可能催生出一些掮客型的律师。通常捕后即一捕到底，鲜有捕后取保成功的案例，其中包括轻罪和轻微犯罪的。主要原因在于捕后的取保，通常被认为是对审查批捕正确性的否定，在公检法是一家的大环境下，当然司法人员愿意冒险批准当事人的取保申请。
新刑诉法创设了羁押必要性审查这个新制度，赋予了当事人、辩护人乃至近亲属这样一项新的诉讼权利，也为律师的工作提供了一个契机，即捕后应由批捕之外的部门审查，因此不需要对审查批准逮捕的对错进行评判，只对有无继续羁押必要的必要性进行判断，没有了面子问题，所以随时可能取保成功（通常在提起公诉之前），在新法实施后有大量的在捕后变更强制措施的成功案例。
四、羁押必要性的审查部门　
《规定》羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。
《高检规则》第六百一十七条：侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。

《高检规则》第六百一十七条存在一个问题：其依旧由案件承办人负责审查羁押必要性，仍然无法保证客观公正。此次新的《规定》则从制度设计上避免了这个问题，由刑事执行检察部门（即监所检察部门）在部门之外监督办案部门，更大限度的保证了审查的公正性。

五、审查程序的启动
捕后继续羁押必要性审查程序的启动，采取了双轨制：其一，人民检察院依职权主动启动审查程序；其二，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人依法向检察机关提出申请。
1、        人民检察院依职权启动。对于检察机关正在侦查或者审查起诉的案件，刑事执行检察部门进行羁押必要性审查的，参照《规定》办理。
2、        犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的，应当一并提供。
实践中，当犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，派驻看守所检察室会告知其有权向办案机关申请变更强制措施，也有权向检察机关申请进行羁押必要性审查。人民检察院依看守所建议进行羁押必要性审查的，参照依申请进行羁押必要性审查的程序办理。

六、申请时间
根据《刑诉法》第93条和《高检规则》第616条的规定，从犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后直至生效判决作出前，也就是在案件的侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人均可以向检察机关申请进行羁押必要性审查。

但实际上法院阶段一般不会接受羁押必要性审查，除非有特殊情况，如在押的犯罪嫌疑人重病，所以从经验看，捕后到提起公诉之前提出申请是黄金期，且这个时间相当长。

七、申请及审查的程序
　　《规定》第八条　羁押必要性审查的申请由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一受理。
　　办案机关对应的同级人民检察院控告检察、案件管理等部门收到羁押必要性审查申请后，应当在一个工作日以内移送本院刑事执行检察部门。其他人民检察院收到羁押必要性审查申请的，应当告知申请人向办案机关对应的同级人民检察院提出申请，或者在两个工作日以内将申请材料移送办案机关对应的同级人民检察院，并告知申请人。

　　《规定》第九条　刑事执行检察部门收到申请材料后，应当进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。

《规定》第十二条　经初审，对于犯罪嫌疑人、被告人可能具有本规定第十七条、第十八条情形之一的，检察官应当制作立案报告书，经检察长或者分管副检察长批准后予以立案。
对于无理由或者理由明显不成立的申请，或者经人民检察院审查后未提供新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的，由检察官决定不予立案，并书面告知申请人。

八、审查的方式
　 《规定》第十三条　人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式：
　　（一）审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；
　　（二）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；
　　（三）听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；
　　（四）听取现阶段办案机关的意见；
　　（五）听取侦查监督部门或者公诉部门的意见；
　　（六）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况；
（七）其他方式。

笔者按：在提出申请时，最好明确要求审查的方式，并列明具体的理由。例如单位、邻居的评价、同学的请愿书，等其他可以证明其平时表现好、没有潜在的社会危险性的材料都可以作为证明材料。还有在轻伤害案件中，最常见的是和解协议的达成，也有很有可能在审查中起到决定性作用。

《规定》第十四条　人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。但是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。
公开审查可以邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加。

九、审查的条件
此次规定将审查的条件按程序和实体思路分别进行了阐述：
程序性条件——规定》第十七条　经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
　　（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；
　　（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；
　　（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；
　　（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。

本条款不以认罪为前提。

实体性要求——《规定》第十八条　经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
　　（一）预备犯或者中止犯；
　　（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；
　　（三）过失犯罪的；
　　（四）防卫过当或者避险过当的；
　　（五）主观恶性较小的初犯；
　　（六）系未成年人或者年满七十五周岁的人；
　　（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；
　　（八）患有严重疾病、生活不能自理的；
　　（九）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
　　（十）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
　　（十一）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；
（十二）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

本条款通常是以认罪为前提。

综上，羁押必要性审查的原则：重犯通常以一轮审查为原则，除非有特殊情况；较轻的未成年、妇女、年老、初犯、偶犯、过失犯、从犯、胁从犯，动态审查，有新情况、新理由都可以再次申请，所以最好每次审查要有具体的理由和条款的依据。

十、审查时限
《规定》第二十条　办理羁押必要性审查案件，应当在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂的，可以延长五个工作日。

《规定》第二十一条　经审查认为无继续羁押必要的，检察官应当报经检察长或者分管副检察长批准，以本院名义向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书，并要求办案机关在十日以内回复处理情况。释放或者变更强制措施建议书应当说明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由和法律依据。　
　
十一、告知义务
　　《规定》第二十四条　对于依申请立案审查的案件，人民检察院办结后，应当将提出建议和办案机关处理情况，或者有继续羁押必要的审查意见和理由及时书面告知申请人。


本文系作者原创，转发请注明来源：北京市安理律师事务所

二审开庭
一、二审开庭审理相关数据
　  2011年北京市某中院备案审查上诉案件终审判决裁定共计1092件，其中裁定1015件，判决77件，上诉案件改判率为7％。这些案件中，开庭审理的20件，开庭比例为1.8％。其中有8件获得改判，占当年所有改判案件的10.4％。2012年北京市某中院备案审查上诉案件终审判决裁定共计945件，其中裁定865件，判决80件，上诉案件改判比例为8.5％。这些案件中，开庭审理的有126件，开庭比例达到 13.3％，其中有10件获得改判，占当年所有改判案件的12.5％。

二、二审开庭的法律依据
旧刑诉法        新刑诉法
第一百八十七条  第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。
对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
        第二百二十三条  第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭 审理：  
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；  （三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理 的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

刑辩律师大多不愿意单独接受二审案件的委托，原因有二。首先，二审辩护很难有效果，并且工作量比之前的哪一个诉讼阶段都大。第二，二审经常不开庭审理，，二审做了大量的工作，但最后连庭都不开，维持原判，辩护人很难跟当事人交代，这是办理刑事案件的最大风险，当事人要求退费，怎么办？新《刑诉法》223条给了一个非常好的解决办法。
原来的条款规定了应当开庭，但有一个但书，对事实清楚的，可以不开庭审理，这是一个自由裁量权，认为事实清楚了，就可以不开庭。所以在旧法时，一般开庭就会翻案。但如何说服法官开庭，如何通过书面的东西说服法官，都是很难的问题，也存在非常大的不确定性。新刑诉法部分解决了这个问题，但这个法条非常耐人寻味。关键就是第一项，即只要对一审非程序性的提出异议，二审法院就应该开庭。真的是这样么？我们且往下看。

三、实践中的争议
1、《刑诉法》第223条第一款：”被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。提出的方式，是 “异议”还是申请；从最高院到各个中级人民法院都有不同的意见。有些法院说你只交了申请书，没有提出异议，所以可以不开庭，因为权力行使的不对；有的说你只提出异议但没有要求开庭，所以不开庭，虽然很可怕但已然能摸索出一定的规律，有一定的办法提出相应的方式。个人在实践中都采用二审开庭异议申请书这一方法。从新刑诉法到今，一共接了4起二审案件，其中三起经申请二审都开庭审理。无论过程如何，最终能申请到开庭就是好开始。

2、《刑诉法》第223条第一款：”被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。”是否“可能”，法院是否在这个问题上有自由裁量权。本人认为，可能只是对案情或证据的一个描述，并不是法院自由裁量的内容。但实践中有的法院把他搞成了一项自由裁量的内容，法院认为并不是说只要诉讼当事人有异议提出上诉，第二审人民法院就要开庭审理，而是要求人民法院根据诉讼当事人提出上诉的理由，结合案件的事实、证据等具体情况，分析后认为可能会影响到本案的定罪量刑，才决定应当开庭审理，笔者认为这样是不对的，也有违立法本意。


本文系作者原创，转发请注明来源：北京市安理律师事务所

学习

专家证人
专家证人是新刑诉法引进的非常抓人眼球的制度。例如，著名的辛普森案。此案历经长时间的庭审和大量的律师工作，其中很大一部分就是专家证人对律师的辅助，如李昌钰先生，他在本案中起了非常重要的作用。
一、专家证人的有关法条
1.《刑诉法》第一百九十二条第二款
　　公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。
　　法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。
2. 《北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局等关于印发《关于关键证人、鉴定人出庭程序及保障机制问题的工作意见》的通知》

公诉方和辩护方都可以聘请专家证人，但公诉人通常是请鉴定人出庭。律师在财力足够的基础上有可能找到鉴定人的导师，这是律师的优势之处。但是存在一个问题，在新法条颁布之后很长时间，以及将来很长一段时间，专家证人的出庭将是一个渐进的过程，因为最早的鉴定人如法医临床、法医DNA、法医毒物这些鉴定人都是公安检察院系统培养的，有些成为高级的专家，有些则下海成为了鉴定机构的负责人，但是他们的徒子徒孙还是留在了公安机关。曾经一些法医专家拒绝作为专家证人的理由就是他们的徒子徒孙要吃饭，不能砸他们的饭碗，所以他们不便作为专家证人出庭。

二、专家证人的价值
1、有条件预先沟通。辩护人和专家证人的庭前沟通，前提专家证人不能说假话，但他们可以选取不同的角度来，例如：导致被害人突发冠心病的原因可能不只是头部受到击打，还有其他可能如大量喝酒、吸烟等，即提出了相关的合理怀疑。
2、相对辩护人更容易使合议庭信服。专家证人有时不仅是需要他的专业知识，可能更有价值的是他有专业资质，职称如：教授、博导、某大学客座教授等头衔，因为让辩护人讲一些专业领域的知识，不容易让法官、检察官信服，因为他们无法判定辩护人意见的客观性，但专家证人的资质和专业性就能解决此类问题，会更容易让合议庭相信。

本文系作者原创，转发请注明来源：北京市安理律师事务所

功课做得好，赞一个，

为什么这么高的阅读量确很少有人说话，谁能告诉我？
是大家觉得我写的这些没用，还是没看懂，或是别的什么？