瀛东律音┃“代孕弃养门”，知识点看过来！

[color=rgba(0, 0, 0, 0.298)]原创 [color=rgba(0, 0, 0, 0.298)]方洁、姜家敏 [url=]上海瀛东律师[/url]

近日，某女星深陷“代孕弃养门”事件，引发全民热议，“代孕”再次被推上风口浪尖，该女星发文称“在中国国土之上没有违背国家的指示，在境外也是尊重一切法律法规”。

该女星所称的法律法规到底是指什么？她是不是真的尊重了一切法律法规呢？笔者现在就和大家一起一探究竟：

问题一、在美国，你想代孕就代孕？

近年，国人前仆后继赴美代孕，给大家造成的认识误区是美国代孕合法，但实际情况究竟如何？

美国立法采取双轨制，联邦和各州均有权立法，宪法规定联邦法优于州法，但对于联邦立法范围做了限制，在婚姻、收养、继承等私法领域事项多数由州法规制。虽然1988年《协助受孕儿童统一地位法》(USCACA)以及2000年《统一亲子法》（UPA）修订法案中对于代孕父母、代孕子女的法律地位、代孕契约等内容有所规定，但各州可以根据自己的情况决定是否接受联邦法的规定，如各州需要对代孕进行立法，那么立法内容中需要包含《统一亲子法》第八章的规定。

至今，美国各州对于代孕仍没有统一的态度，有些州已经出台了成熟的代孕法律法规，例如加利福利亚州、内华达州；有些州明确禁止代孕，例如华盛顿特区；而在有些州，没有明文规定也没有判例，其合法与否仍然不是很明确，例如科罗拉多州、明尼苏达州。

网传照片显示，该女星的两个孩子分别出生在内华达州和科罗拉多州。内华达州代孕合法，而科罗拉多州对代孕合法与否不是很明确。假如因代孕合同履行等问题产生争议，需由法院作出判决。

问题二、如孩子系代孕，该女星是否当然取得母亲身份？

根据联邦《统一亲子法》的规定，意愿父母要取得合法亲子关系需满足如下条件：

1、主体要件

代孕者必须年满21岁，此前至少生育过一个孩子，此外，意愿父母与代孕者体检、心理测试均需合格，均有独立的行为能力，其中有一方为本州居民。

2、程序要件

委托人、代孕者、以及代孕者的配偶（如有），都必须作为主体参加到协议中。协议须公证，代孕者和意愿父母必须有各自的代理律师。

3、法院判决

孩子出生前，意愿父母一定要拿到法庭颁布的Pre-Birth Order(PBO)，即法庭盖章、法官签字的命令，认定委托人为未出生胎儿的合法父亲或母亲，出生证明也是根据PBO核发，委托人的名字会直接写在孩子的出生证上。意愿父母与孩子成立亲子关系。

4、亲子关系的例外情形

孩子出生后72小时内（各州有所不同，如弗罗里达州和华盛顿有判例是48小时），代孕者可以撤回同意，代孕者将是孩子法律意义上的母亲，无需向意向父母承担赔偿责任（协议另有约定的除外）。

意愿父母未获PBO的，代孕者在孩子出生后72小时内反悔的，孩子的抚养权将归属于代孕者；代孕者未反悔的，法院将根据儿童利益最大化原则判决孩子抚养权，此时，孩子的抚养权归属则成了未知数。

问题三、孩子不是你想弃，说弃就能弃？

网传观点，在美国父母放弃子女监护权完全合法？

在美国，父母作为子女的自然监护人，对子女人身和财产进行照护。而父母对于子女的权利可通过两种方法终止：其一是自愿终止，例如子女被他人收养，但有些州规定了生父母在其被送养的子女生活陷入困境时对该子女仍有补充性抚养义务；其二是通过司法程序强制终止，终止的原因通常包括遗弃子女、虐待和忽视子女、不抚养子女等。

自愿终止的情形下，生父母对子女被收养必须一致同意，除非一方亲权终止。美国法律对于血亲关系给予了有力保护。根据网上流传的音频文件，男方未同意女方的送养请求，因而无法完成合法送养。

如果因为不抚养子女最终导致司法程序强制终止其父母权利，该行为违法。

遗弃孩子，在所有州都是违法的，即便在生父母双方均同意放弃孩子监护权的情形下，大多数州都有时间限制（如婴儿出生后72小时内或者1个月内可以决定放弃），超过这个时间限制就是遗弃孩子。遗弃罪名成立，内华达州可能的罪名是b类重罪，可判处2-20年监禁；科罗拉多州可能的罪名是5级重罪，可判处1-5年监禁，加上巨额罚款。

问题四、我国不禁止代孕？代孕合同有效？

1、有观点认为行政处罚不能作为限制公民权利的依据，因而我国不禁止代孕？

我国多部行政规章中均作了详细规定，主要为如下文件：

2001年，原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》

2015年，原国家卫计委等12个部门联合制定的《开展打击代孕专项行动工作方案》

2017年，原国家卫计委等12个部门联合制定的《开展查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动工作方案》

以上文件均严禁医疗机构、医务人员实施代孕技术，严禁买卖配子、胚胎，对开展代孕行为的医疗机构、医护人员、中介机构进行查处，打击非法供卵、代孕等行为。

有观点表示，2015年12月《人口与计划生育法》修订过程中，删除了“禁止以任何形式进行代孕”，所以立法不再禁止代孕。但删除的理由仅仅是因为代孕问题的复杂性不适宜进行如此简单的规定，无法得出支持代孕的结论。笔者认为，代孕是一项专业技术，只有医疗机构和医护人员拥有专业能力，如能禁止医疗机构和医护人员、社会中介机构实施相关行为，从立法以及司法的实际效果上来看，即打击了源头，达到了禁止的效果。

有部分立法参与者提出有必要对代孕进行专门规制，也有人提出开放代孕，但代孕行为所涉的伦理、道德、社会等诸多问题仍需长期探讨及论证，立法无法一蹴而就，即使如美国代孕立法也经历了漫长及冗长的论证过程，并未达成统一认知。

2、中国代孕合同到底有无法律效力？

我国尚无专门的代孕合同立法规制，司法实践中法院通常以代孕合同违反公序良俗而认定为无效，据笔者检索，唯一一个判定代孕合同有效的案件是2010年湖南省常德市鼎城区人民法院审理的一起涉外代孕抚养权纠纷案。

3、代孕产生的亲子关系判定原则？

我国目前没有关于代孕亲子关系认定的专门法律规则，但在《法律适用法》中的涉外亲子关系法律适用规则对于处理跨国代孕的亲子关系具有参考价值。例如涉外亲子关系适用父母和子女共同经常居所地法，没有共同经常居所地适用一方经常居所地法或国际国法中有利于保护弱者权益的法。

此外，我国代孕亲子关系认定的司法实践通常有两项原则：一是儿童利益最大化原则；二是依据基因联系认定亲子关系。

一场代孕引发的风波如何平息？两个孩子及该女星的命运又会如何？我们无从知晓。但是笔者想说，代孕是科技发展的产物，一定程度上可以惠及有生育意愿无生育能力的人群，但在代孕引发的法律与伦理问题尚无解决良策的情况下，选择代孕仍需慎之又慎。

方洁上海瀛东律师事务所高级合伙人

婚姻家事与财富管理部主任

上海律师协会婚姻家事业务研究委员会委员

全国律师协会“继承法”修订课题组成员

方律师从事法律工作十五年，深耕于婚姻家庭及继承法领域的法律研究，成功代理过多起重大、复杂、有社会影响力的涉外婚姻、抚养权以及继承案件，同时擅长以非诉讼方式帮助客户解决实际问题，避免客户重大损失，大大降低了高净值客户在家族财富传承中的风险。

曾接受中央电视台、东方卫视、财新网、BBC及南华早报、南方都市报等多家知名媒体的采访，就社会热点以及案件发表律师点评，澎湃新闻曾为方律师代理的案件开设专栏。方律师同时为多家中外资银行、保险公司、商会协会、高校法学院等机构进行授课培训。

姜家敏上海瀛东律师事务所律师

毕业于华东政法大学，取得法学硕士学位，长期致力于婚姻家事领域研究，多次参与婚姻家事、继承等案件的处理，诉讼经验丰富。