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[民法] 建设工程纠纷中转包人、分包人的诉讼地位

Sara郑 学法1级 发表于 2020-6-24 15:56:42 查看:241 回复:0 |阅读模式

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裁判规则提要:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人,查明欠付工程款数额,判决发包人在欠付工程款范围内承担责任
相关最高院案例




相关法规最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

裁判规则提要:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人,查明欠付工程款数额,判决发包人在欠付工程款范围内承担责任
基于建设工程施工合同的特殊性,不仅涉及合同双方当事人的利益,还涉及其他主体和社会公共利益。建筑业属于劳动密集型行业,长期以来吸收了大量的农民工就业,如果施工人拿不到工程款,将影响农民工工资的发放,严重损害农民工的利益。[4]故司法解释赋予了实际施工人在特定的条件下可以突破合同的相对性,直接向没有合同关系的发包人主张工程价款。2004年《建设工程司法解释一》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条突破了合同的相对性,赋予实际施工人可以直接向发包人主张工程价款债权,但对发包人的责任承担进行了限制,规定发包人只在欠付工程价款范围内承担付款责任。原因是当实际施工人已经全面履行了本应由承包人完成的施工义务时,实际施工人在事实上代替承包人完成了发包人与承包人之间的合同,也已经与发包人之间形成了事实上的合同关系,此时,可以依据事实合同赋予实际施工人直接向发包人直接主张工程款的权利。如果工程竣工验收合格,且发包人也确实没有支付由实际施工人完成工程的工程款,则由发包人在此范围内向实际施工人承担责任亦符合法律规定。[5]
《建设工程司法解释二》第24条延续了《建设工程司法解释一》第26条第2款的思路,并在三个方面进行了丰富。其一,从“可以追加”,调整为“应当追加转包人或者违法分包人”,这样便于查清案件事实,避免同案不同判的情况发生;其二,从追加为“本案当事人”,调整为追加为“本案第三人”,这样更符合诉权的处分权和辩论主义的要求,也便于法院进行追加和审理;其三,在“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之前,增加了“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”的前置性要求。此前置性设置的好处是避免动辄随意追加发包人和滥用诉讼保全措施,在保护实际施工人合法权益的同时,平衡保护发包人的合法权益。
《建设工程司法解释一》第26条与《建设工程司法解释》第24条的关系
根据《建设工程司法解释二》第26条第4款的规定:“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用。”尽管由于《建设工程司法解释二》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,实质上已经取代《建设工程司法解释一》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,但《建设工程司法解释一》第26条第1款依然有效。并且,根据《建设工程司法解释一》的立法精神,这两款规定需要根据上下文的立法精神,一并解读,才能才能理解该条文“《建设工程司法解释一》第26条第1款规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。建筑市场上,实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人,他们之间就是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的,符合《民事诉讼法》第119条规定的案件受理条件,对此根本无须制定司法解释予以明确规定。《建设工程司法解释一》第26条之所以在第1款规定中对无须解释的内容作出安排,并在该条第1款中予以明确,其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼,应当依照合同相对性原则有序诉讼,这是符合法律规定的主导诉讼方向的。”[6]
应当追加第三人
根据《建设工程司法解释二》第24条的规定,法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。实际施工人在完成施工义务后,基于与转包人之间的转包关系或与违法分包人之间的分包关系,有权向转包人或违法分包人主张相应的建设工程价款,而转包人或违法分包人基于建设工程施工合同,有权向发包人主张建设工程价款。如严格按照合同相对性原则,实际施工人不得越过转包人或违法分包人直接向发包人主张工程价款,但由于建筑行业是劳动密集型行业,实际施工人完成施工义务所应获得的工程价款中有很大一部分比例是建筑工人的报酬。因此,出于对农民工等建筑工人生存权益的保护,司法解释规定实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程价款。由于实际施工人和发包人之间没有直接的合同关系,如只有实际施工人和发包人参与诉讼,则往往很难查明案件事实和当事人之间的权利义务关系。故在实际施工人只以发包人为被告主张权利的,法院应当追加转包人或者违法分包人作为第三人,以帮助查明案件事实,及时彻底解决纠纷。
诉讼主体方面,之所以规定追加转包人或者违法分包人为第三人,而非共同被告,是基于对实际施工人诉权的保护。基于民事诉讼“不告不理”原则和辩论主义实际施工人作为原告,有权选择谁作为被告,如果实际施工人只起诉发包人,人民法院追加转包人或者违法分包人作为被告,直接判决其承担责任,则超出了实际施工人的诉讼请求的范围。[7]与此同时,根据《建设工程司法解释二》第24条的规定,能够适用该条规定突破合同相对性,直接向发包人主张工程价款的实际施工人只包括转包情形下的承包人和违法分包情形的承包人,并不包括挂靠情形下的挂靠施工人。
增加“查明”
《建设工程司法解释二》第24条规定,法院应当在查明欠付工程款的数额的基础上判决发包人承担付款责任。为何在发包人在欠付工程款的范围内承担责任之前,增加了一个法院的“查明”,这是因为在以往的司法实践中,有的法院根据《建设工程司法解释一》第26条的规定,直接在判决主文中判令“发包人在欠付工程价款范围内”对实际施工人承担责任,但未查明发包人是否欠付转包人或违反分包人工程价款以及发包人欠付工程款的具体数额,在实际施工人在申请强制执行后,由于实际施工人和发包人之间权利义务不明确,没有具体的执行内容,导致判决无法得到执行;有的案件则出现了多次执行发包人,导致发包人支付工程款的数额远远超出了“只在欠付工程价款范围内”的范围,侵害了发包人的合法权益。基于此,《建设工程司法解释二》第24条明确要求法院需要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额后,方能判决发包人在欠付工程价款范围对实际施工人承担付款责任。
在这里需要注明的是,此处的“查明”并非职权主义模式下的法官调查。根据《民事诉讼法》第64条,《民事证据规定》第2条,《民事诉讼法司法解释》第90条、第91条,以及本条上下文含义来看,“查明”是建立在当事人举证责任分配基础之上,针对“欠付建设工程价款的数额”这一要件事实的认定展开的。目的并非代替当事人对建设工程款的举证责任,恰恰相反,如当事人没有证据证明发包人欠付其工程款或者发包已超付工程款的,法院不会支持实际施工人的诉讼请求,自然也无须法官适用“查明”的必要了。
地方高级人民法院出台的司法文件的规定多认为由发包人举证证明已付工程款的数额,如2013年发布、2014年施行的安徽高级人民法院2013年《建设工程指导意见二》第13条规定:“实际施工人根据《建设工程司法解释一》第26条第2款的规定要求发包人承担责任,发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。”2018年江苏高院《建设工程解答》第22条规定:实际施工人依据《建设工程司法解释一》第26条第2款的规定起诉发包人主张工程款的,发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的,应当与承包人对工程欠款承担连带责任。之所以规定由发包人证明已付工程款数额,在于实际施工人并非建设工程施工合同的当事人,由发包人举证更加便利且更具可能性。在此基础上,实际施工人应当证明其应获得的工程款数额,该数额与发包人已付工程款数额的差额,即为发包人欠付的金额。但如果法院最终仍无法查明发包人欠付工程款的具体数额,则由实际施工人承担举证不能的不利后果。盖因在无法查明发包人欠付工程款的具体金额时,法院无法确定一个具体的判决金额,亦无法作出具有执行力的判决。且司法解释允许实际施工人突破合同的相对性直接向发包人主张工程款,已是对实际施工人的特殊保护,如再由发包人承担举证不能得后果,并不符合举证责任的基本原理,将导致发包人承担的责任过重,有失公平。
相关案例(均为最高院案例 2019-2020王贵如、韩利军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
四、榆平建管处在本案中应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,因榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算,是否欠付工程款,欠付多少工程款尚不清楚,本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议,王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额,一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任,并无不当
临沂中兴房地产开发有限公司、浙江城建建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
(二)关于原判决适用法律是否错误问题。中兴公司是建设工程的发包人,华宸公司是承包人,劳务公司是华宸公司承包工程的实际施工人,虽然华宸公司与劳务公司签订合同的名称是劳务合同,但具有土建施工工程内容,二审判决认定为建设工程施工合同正确。二审判决依据建设工程合同司法解释第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,将中兴公司列为本案当事人,并判令其承担责任,依据充分。中兴公司主张原判决适用法律错误,本院不予采纳。

其他内容类案大数据报告:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人,查明欠付工程款数额,判决发包人在欠付工程款范围内承担责任
时间:2019320日之前,案例来源:Alpha案例库,案件数量:74件,数据采集时间:2019320日,本次检索获取2019320日前共74篇裁判文书,其中:(1)认定发包人应当在欠付工程款的范围内承担责任的案件共计44件;(2)认定总承包人不是发包人主体的案件共计9件;(3)认定实际施工人不能向发包人主张权利的案件共计8件;(4)认定无证据证明发包人欠付实际施工人建设工程价款的案件共计10件;(5)认定实际施工人转让债权,不符合适用向发包人主张权利条件的案件共计3件。
整体情况如下:
从案件发包人是否应承担付款责任的角度来看,认为发包人在欠付工程款范围内承担责任的案件占59.46%;认为总承包人不是发包人主体的案件占12.17%;认为实际施工人不能向发包人主张权利的案件占10.81%;认为承包人无证据证明欠付工程款的案件占13.51%;认为实际施工人转让债权的受让人不符合支付条件的案件占4.05%

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