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[刑法] 刑法学说12个争议知识点及拓展考点汇总,备战主观题的秘密武器

 
厚大法考罗老师 学法1级 发表于 6 天前 查看:3616 回复:2 |阅读模式

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最近几年,鉴于刑法学理论的发展,在案例分析题中经常要求考生对于一些重要的理论问题在掌握通说的前提下了解多种学说。此处列举一下,读者稍事浏览,即可从容掌握。需要掌握的东西其实不多,仅十二个知识点,毕竟法律职业资格考试只是资格性考试,而非学术化考试。当然,对绝大多数考生而言,首先要掌握的是通说。

一、事前故意
■ 相当因果关系说(通说)
■ 区分评价说

例:甲杀害乙后将乙扔入湖中,乙后溺毙。按照通说成立故意杀人罪既遂,但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。

拓展1:假想防卫中的事前故意
甲以为李四攻击自己,误将李四杀“死”,李四昏迷,甲非常害怕,将”尸体"扔入河中,李四溺毙。在构成要件中成立故意杀人罪,事前故意按照通说不影响故意的成立,但在责任论中,出现假想防卫事由,排除故意,故只成立过失致人死亡罪。

如果按照区分评价说,则在构成要件中成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪,由于假想防卫导致前段故意杀人罪未遂中的故意被排除,前段过失致人死亡不惩罚未遂。故只成立后段的过失致人死亡罪。

二、构成要件的提前实现(非常非常重要)

甲欲杀乙,给乙投放安眠药,乘其”昏迷”将其扔入河中。但乙死于安眠药中毒。
●通说成立故意杀人罪的既遂
●如果认为投放安眠药并无足以致死的危险,则成立过失致人死亡罪和故意杀人罪的未遂(不能犯)

三、认识错误
■ 法定符合说(通说)
■ 具体符合说

说明
对于具体的事实认识错误,在学说上,一直存在具体符合说与法定符合说的争论。
具体符合说认为,只要行为人主观所认识的犯罪事实和客观发生的犯罪事实不具体一致,那么对于实际发生的犯罪事实,就不成立故意。法定符合说认为,行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件.上一致的话,就成立故意。
拓展考点1:正当防卫中打击错误1

在正当防卫过程中,如果出现打击错误,导致不法侵害人以外的第三人伤亡,该如何处理?在刑法理论中也有很大争议。大致有三种观点:  (1) 成立正当防卫;  (2)成立假想防卫; (3) 成立紧急避险。

第一、二种观点遵循的是法定符合说的立场。法定符合说认为不同的具体人在人的本质上可以等价,因此,不法侵害人与第三人之间在价值_上具有等同性,既然对不法侵害人的攻击进行防卫成立正当防卫,那么由于打击错误对第三人进行防卫也可成立正当防卫。(攻击好人等同于攻击坏人,“正对不正”,自然是正当防卫,此乃第一种观点)。

另外,法定符合说认为对象错误与打击错误的处理结论是一致的,如果防卫人出现对象错误,误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的,属于假想防卫,那么根据法定符合说,在打击错误的情况下,也宜认定为假想防卫。(法定符合说不区分打击错误和对象错误,所以把打击错误等同于对象错误,也即误好人为坏人,自然系假想防卫。)

如果采取具体符合说的立场,人身专属法益不能等价,只有非人身专属的法益才可以等价。那么,第三种观点是恰当的。防卫人的行为并非针对不法侵害人的侵犯,而是对与此无关的第三人的攻击,这完全符合紧急避险的条件。(具体符合说认为好人和坏人是不同的人,所以行为人在攻击好人,属于“正对正”,故为紧急避险。)

拓展考点2:正当防卫中的打击错误2

甲乙盗窃,乙攻击主人,主人朝乙扔石头,误把甲砸成重伤,但主人并不知道甲在偷东西。法定符合说采取抽象防卫说,主观上想打坏人客观上也打了坏人,所以是正当防卫。

具体符合说采取具体防卫说,主观上想打乙,但客观上打了甲,但甲客观上也是坏人,所以是偶然防卫。

拓展考点3:教唆中的打击错误

甲教唆乙杀人,乙产生对象错误将丙杀害。甲是打击错误,对丙按照法定符合说成立故意杀人罪教唆既遂,按照具体符合说成立故意杀人罪教唆未遂。

甲教唆乙杀丙,乙产生打击错误,没有打中丙,误伤丁,甲依然是打击错误,按照按法定符合说,成立教唆既遂,但按照具体符合说对丙成立故意杀人罪教唆未遂,但对丁不成立犯罪,因为过失犯罪没有教唆犯。

拓展考点4:间接正犯与片面共犯的区别

甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障,欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后,诱骗仇人丁骑车经过该路段,丁果真摔死。

甲是对象错误。但按照法定符合说,丙在帮助甲杀害抽象的人,丙属于片面帮助犯。但按照具体符合说,甲想杀具体的人,丙在利用甲杀害丁,所以是间接正犯,则两人不成立共同犯罪。

提醒:注意片面实行犯和片面教唆犯的处理,通说认为可以降格为片面帮助犯。但肯定说认为片面实行犯和片面教唆犯就是实行犯和教唆犯,否定说则认为成立间接正犯。

四、教唆未遂
教唆独立说
教唆从属说
说明:
刑法第29条2款规定:如果被教唆人没有犯被教唆之罪的,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。
对于教唆未遂的处理,刑法理论有两种观点:
(1)共犯从属说。非实行犯(教唆犯、帮助犯)必须从属于实行犯,只有实行犯进入实行阶段(着手后),对于非实行犯才可以进行处罚。
(2)共犯独立说。教唆犯是共犯从属说的例外,具有独立性,只要行为人实施教唆行为,被教唆者未达到所教唆罪的既遂,一律认定为教唆未遂,也即教唆本身没有成功。我国传统的观点采共犯独立说。例如,①张三教唆李四杀人,但李四在预备阶段中止犯罪。②张三教唆李四杀人,但李四拒绝。③张三教唆李四杀人,但李四却实施了盗窃。按照这种观点,张三均成立教唆未遂。但按照共犯从属说,张三不构成犯罪。
上述两种观点都认为:①甲教唆乙杀人,乙着手实行犯罪,但最终未达既遂,可以适用教唆未遂的从宽条款;②甲教唆乙实施A罪,但乙实施了B罪,如果AB有重合部分,甲可以在重合部分成立教唆既遂。

五、不能犯
抽象危险说(传统观点)
具体危险说(当前通说)
客观危险说

说明:
抽象的危险说。该说以行为人认识的情况为基础,然后根据社会上一般人的认识来判断,如果行为人认识的情况是真实的,是否对法秩序有侵犯的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的,就成立未遂犯(相对不能犯) ;反之,没有可能实现犯罪的,就成立不可罚的不能犯(绝对不能犯)。
具体的危险说。它以行为人认识的情况为基础,根据行为时社会上一般人认识来判断是否有侵犯法秩序的危险。有危险的,成立未遂犯(相对不能犯) ; 无危险的,成立不可罚的不能犯(绝对不能犯)。
客观的危险说。该说的宗旨主要是在行为发生后,也即事后再通过科学的因果法则,由社会上一般人针对当时的情况,去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的,成立未遂犯(相对不能犯) ;无危险性的,就成立不可罚的不能犯(绝对不能犯)。

六、杀人免责


故意杀人罪(听说)
抢劫罪

说明:
对于杀人免债行为,应当如何处理。有一定的争议。
首先,债务人抢劫欠条的,可以直接构成抢劫罪,这没有争议。
其次,如果直接将债权人杀死,以期免除其债务的,通说认为,这构成故意杀人罪。当然,对他人财物有拒不归还行为的,还同时构成侵占罪。
但另一种观点认为杀人免债属于抢劫财产性利益,构成抢劫罪。

七、抢夺与盗窃的区别
公然和秘密区分说(通说)
暴力和平和区分说
说明:
传统的观点认为盗窃罪与抢夺罪的区别在于,前者是秘密窃取,后者是公然夺取。因此,当张三见李四摔伤在地,当其面将财物取走,此行为构成抢夺罪,而非盗窃罪。但现在有一种有力的见解认为,盗窃罪与抢夺罪的区别并非秘密性对公然性,而是平和性对暴力性,盗窃罪是平和型犯罪,但抢夺罪是一种对物的暴力性犯罪,在间接上有致人伤亡的危险,按照这种观点,前案则应以盗窃罪论处。

八、财产犯罪的加重刑罚
构成要件说(通说)
量刑条件说

说明:
在数额犯中,行为人同时有既遂部分和未遂部分,通说认为,数额犯是构成要件,因此犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚; 二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。

另一种观点认为,数额特别巨大不是加重犯罪构成,而是量刑规则。因此,只要客观. 上没有达到数额巨大,就不得适用数额巨大的法定刑,因此,只能按照数额较大型的犯罪论处,即用基本犯罪构成之刑罚选择法定刑,未遂事实作为量刑情节对待。这在2016年卷四作为观点展示类试题考察过。

九、死者占有
肯定说
否定说
区分说(通说)
说明:
人死亡后,是否还存在对财物的占有权?这有肯定说和否定说两种观点。我国的主流通说是区别说,一般认为,对于死者生前的财物,在其死后的短时间内,在社会一般观念看来,认为死者对财物仍有占有权,是可以接受的,因此,  《两抢意见》指出:实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的其他犯罪与盗窃罪实施数罪并罚。然而,如果死者死亡时间较长,一般可否定死者的占有。

十、财产损失
法律损失说
事实损失说
说明:
前者认为无权处分是无效的,故财物的买受人遭受了财物损失,对买受人构成诈骗罪,后者认为无权处分是有效的,故财物的买受人没有遭受财物损失,对买受人不构成诈骗罪。

同时,法律损失说认为,当被害人必须在民法上对财物有返还请求权,才能认定存在财产损失,所以盗窃犯罪人分赃不均,按照法律损失不构成侵占。但按照事实损失说,构成侵占罪。

十一、诈骗中的处分意思
抽象处分说
具体处分说
说明:
抽象处分说认为处分者只需对财产的属性有抽象的认识即可,而具体处分说认为处分者必须对财产性质、种类、数量、价值有具体的认识。比如甲在商场购物时,在方便面箱子中装. 上照相机,最后以买方便面的钱获得了照相机,在此案中,无论是按照抽象处分说,还是具体处分说,被害人都无处分意图,都应以盗窃罪论处,这没有争议。

但如果甲在商场购物时,在一个照相机的盒子中装入两个照相机,用购买一台照相机的价钱买了两台照相机,按照抽象处分说,被害人知道自己在处分照相机,具备处分意图,这仍然属于诈骗;按照具体处分说,被害人由于缺乏对财物具体数量的认识,故无处分意图,甲的行为构成盗窃罪,而非诈骗罪。

十二、偶然防卫的处理
防卫意识必要说
防卫意识不要说
说明:
前者认为成立正当防卫需要具备防卫意识,故偶然防卫不是正当防卫。但后者认为成立正当防卫无需防卫意识,故偶然防卫属于正当防卫。

guoziwa 学法1级 发表于 6 天前
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霸天君侯 法考中级VIP 发表于 4 天前 学法网-手机版

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