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[综合] 2019年法考结论摘录!

 
haibinlee 学法4级 发表于 6 天前 查看:16197 回复:7 |阅读模式

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问题:
1、甲公司为了融资,向丁公司借钱,但甲公司提供不出担保了,股东A就做了保证人,问这个A的保证债务是不是夫妻共同债务?

2、甲公司与乙公司之间有一个以物抵债的协议, “以物代偿”协议是否有效?
3、丙公司是甲公司的债权人,他发现这个以物抵债的协议,把一幢价值1.2亿的办公楼提给了乙公司,但甲公司欠乙公司的钱只有8000万,所以他想行使债权人撤销权,撤销这个合同。债务人还有大量财产可以清偿时,会不会影响到撤销权的行使?

4、债务人以明显不合理低价向受让人转让财产,对债权人的到期债权造成损害,债权人欲提起撤销权诉讼。问:如何列明当事人?

5、甲公司与乙公司签订汽车轮胎购销合同。乙公司起诉甲公司继续履行合同,交付轮胎给乙公司。一审判决乙公司胜诉。后,甲公司履行生效判决交付轮胎给乙公司。乙公司发现交付的轮胎质量越来越差,不符合合同要求,再次起诉甲公司解除合同并赔偿损失。问:是否构成重复起诉?

6、母公司与子公司合并重整过程中,问:母公司作为一方当事人的诉讼程序应予如何处理?
【参考答案】
1、答:不属于夫妻共同债务。
根据**院发布的“夫妻债务相关问题的解释”可知,个人举债除非经过对方追认或家事代理的,或用于共同生产生活的以外的均属于个人债务。根据案例股东A为公司负债,不具有上述的夫妻共同债务的情形,不能由配偶承担,因此不属于夫妻共同债务。

2、答:不发生效力。
依据民法基本原理,代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件(被**院公报中的案例采纳)。甲公司和乙公司达成代物清偿协议,但是题目中未完成交付,因此代物清偿未发生法律效力。

3、答:会导致债权人撤销权不能行使。
债权人撤销权规范的是诈害债权的行为,根据合同法第74条规定,因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。根据本法条可知,债权人行使撤销权的前提是因为债务人的行为导致债权不足获得清偿,而如果处分办公楼的行为不足以危害债权的实现,题目说分析家公司尚有大量财产,足以清偿债务,因此甲公司处分办公楼的行为不属于债权人保全的范畴,不能行使撤销权。

4、答:债权人是原告,债务人是被告,受让人列为无独立请求权第三人。
理由:根据《合同法解释一》第24条规定:“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”故债权人提起撤销权之诉,债权人为原告,债务人为被告,受让人为无独立请求权第三人。

5、答:不构成重复起诉。《民诉法解释》第248条规定:“裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。”本案中,继续履行合同之判决生效后,甲公司交付轮胎质量不符合合同要求,即为发生了新的事实,再次起诉则不属于重复起诉,法院应予受理。

6、答:母公司与子公司合并重整过程中,母公司涉诉的诉讼程序应当裁定诉讼中止,待合并完成之后由合并后的新公司进行诉讼承担,由其作为新当事人继续进行诉讼。

理由:根据《民事诉讼法》第150条之规定,作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的,法院应当裁定诉讼中止。同时,《民诉法解释》第63条规定,企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人。
参考答案:
1.属于。因为《建设工程消防验收备案通知》虽然是以通知的形式作出的,但是该通知行为是市消防支队行使职权对外做出的影响特定相对人(李某)合法权益的具体行政行为。根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定,该行为属于人民法院的受案范围。

2.属于行政确认。因为行政确认是行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明(或否定)并予以宣告的行政行为。本案中,《建设工程消防验收备案通知》是公安机关消防机构对行政相对人的法律事实、法律关系予以认定、确认的行政行为,一旦消防设施被消防机构评定为合格,那就视为消防机构在事实上确认了消防工程质量合格,行政相关人也将受到该行为的拘束。备案结果通知含有消防竣工验收是否合格的评定,所以该行为应当定性为行政确认。

3.被告可以撤销行政行为。根据《行政诉讼法》第六十二条、《**人民法院关于适用的解释》第八十一条、《**人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第三条的规定,被告在二审期间可以改变被诉行政行为。本案中,市消防支队诉讼过程中撤销了备案通知,属于被诉行政行为的改变,所以被告市消防支队可以撤销行政行为。

4.可以准许原告李某撤诉。根据《**人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条的规定,撤诉的条件是:(1)申请撤诉是当事人(本案中为李某)真实意思表示;(2)被告(本案中为市消防支队)改变被诉具体行政行为,不违反法律、法规的禁止性规定,不超越或者放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益;(3)被告(本案中为市消防支队)已经改变或者决定改变被诉具体行政行为,并书面告知人民法院;(4)第三人(本案中为建设单位)无异议。

5.根据《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》等法律的规定,建设单位可以对撤销该通知的行为申请行政复议,也可以向人民法院提起行政诉讼,给其合法权益造成损害的,可以申请国家赔偿。

6.根据《消防法》第四条、《行政诉讼法》第七十二条及《**人民法院关于适用的解释》九十一条的规定,法院判决被告市消防支队在一定期限内依法履行监督职责;尚需被告市消防支队调查或者裁量的,应当判决被告针对原告李某的请求重新作出处理。
2019法考主观题答案
【参考答案】
1、答:管辖从立案管辖和审判管辖两方面进行讨论。
就立案管辖而言,监察委调查本案是正确的。根据《监察法》第十一条第(二)项规定,监察委员会依照本法和有关法律规定,对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪履行调查职责。由此,本案中,王某涉嫌受贿罪和徇私舞弊减刑罪,A市监察委接到举报后可对王某进行立案调查。

就审判管辖而言,A市法院审理本案违反法律规定。根据《刑事诉讼法》第二十九条的规定,“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”王某原为A市法院法官,该院审判人员与其为同事关系,应当回避。而根据《高法解释》第十六条规定,“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖,也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖”。因此,A市法院因此而不宜行使管辖权,应请求移送上一级法院管辖。

2、答:检察机关不能在未经立案调查或侦查的前提下径行起诉。公诉案件阶段为立案、侦查、起诉、审判、执行,其中审查起诉阶段是人民检察院对侦查机关、监察机关确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实并作出处理决定的一项诉讼活动,审查起诉活动是建立在侦查机关、监察机关对案件的侦查、调查基础之上的。

根据《高检规则》第三百九十一条规定,“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中,发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的,应当要求公安机关补充移送审查起诉;对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,人民检察院也可以直接提起公诉”。

但此处案件事实清楚、证据确实充分,指的是同一犯罪嫌疑人遗漏罪行或同一犯罪遗漏共犯嫌疑人,而本案当中,王小六涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪,既不属于同一嫌疑人遗漏罪行,也不属于同一犯罪事实遗漏嫌疑人,二者虽犯罪事实存在牵连,但不属于共同犯罪。故王小六涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪未经侦查机关侦查、监察机关调查,人民检察院不得对此径行起诉。

3、答:关于管辖处理的原则,根据《监察法》第三十四条规定,“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当移送监察机关,由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助”。本案中王某的行为既涉及监察机关管辖的犯罪,又涉及公安机关、检察机关管辖的犯罪,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。根据《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》,如果认为由监察委员会和人民检察院分别管辖更为适宜的,人民检察院应当将监察委员会管辖的相应职务犯罪线索移送监察委员会,对依法由人民检察院管辖的犯罪案件继续侦查。

4、答:对王某从轻作出判决符合法律规定。《刑事诉讼法》第十五条规定,“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”。该条新增规定确立了我国刑事诉讼法基本原则中的认罪认罚从宽原则。认罪认罚从宽云泽贯穿于刑事诉讼整个阶段,在侦查、审查起诉、审判环节犯罪嫌疑人、被告人都可以认罪认罚,不以在诉讼活动伊始认罪认罚为要件。因此虽王某在调查和审查起诉阶段不认罪,但在审判阶段,王某主动承认被指控的犯罪并自愿接受处罚,符合认罪认罚从宽原则的要求,法院可以对王某从宽处罚。

对王某从轻作出判决不符合法律规定。虽《刑事诉讼法》在基本原则上规定了认罪认罚从宽的基本原则;但在具体制度构建来讲,认罪认罚从宽应突出控辩平等协商的特点,突出检察机关在认罪认罚从宽案件中的主要作用;从制度目的来讲,认罪认罚从宽原则的主要理论基点是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚而带来的司法资源节约,审前阶段犯罪嫌疑人不认罪不认罚,而在审判阶段认罪认罚已不存在节约司法资源的可能,故虽被告人认罪认罚,但也不予以从宽。

风来2000 学法1级 发表于 6 天前 学法网-手机版
网友回忆版……好多问题都回忆错了,看看就好了。
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 楼主 haibinlee 学法4级 发表于 6 天前 学法网-手机版
五、行政法
1、可诉,针对特定对象且无需反复适用,属于具体行政行为,依法属于受案范围。
2、行政许可,写了行政许可的概念,在一般禁止的情况下行政机关赋予相对人从事某种行为或业务的资格。(考场上情急之下把行政确认和行政登记的概念混淆了,心想肯定不能是确认,希望是开放答案吧)
3、可以以消防队为被申请人向区公安局申请复议,对复议决定不服的提起诉讼,或直接提起诉讼。
4、二审可以撤诉,首先,因为虽然相关法律未规定二审撤诉的情形,但可以适用一审中撤诉的相关规定;其次,行政诉讼未规定的,可参照适用民事诉讼法,民诉中规定二审可以撤诉。(其实扯了这么多,人家行政诉讼撤诉的司法解释有明确规定二审撤诉参照一审,这个法条我考场上翻了20分钟硬是没翻到)
5、撤诉的条件,其他当事人同意且不损害三益(法条也有明文规定,没翻到,就抄了民诉的规定)
6、二审审理范围是原行政行为的合法性和一审判决的合法性和正确性。
7、法院应当撤销原行政行为并责令行政机关重新做出行政行为。(这题我不理解为啥答案是履行判决)
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哇哩顾 学法1级 发表于 6 天前 学法网-手机版
这答案来源是哪里?
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林生143 学法1级 发表于 6 天前 学法网-手机版
答案来源是哪里
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xiaoxu868 学法1级 发表于 6 天前 学法网-手机版
如果按照这答案,民法六问错了一问,瞬间又感觉自己有一丢丢希望了
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c121966 学法2级 发表于 6 天前 学法网-手机版
按照这个答案 我民法那个写对了 哈哈 我就写的是代物清场协议 实践合同 房屋尚未登记 不发生效力
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 楼主 haibinlee 学法4级 发表于 6 天前 学法网-手机版
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