做律师的苦与乐（二）一波三折

j123a · 发表于 2016-8-13 17:03:26

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（1）

上次我在学法网的文章讲到我第一件知识产权案的办理经过。表面看起来似乎一帆风顺，但其实中间做了大量的研究和诉讼准备工作——“料敌在先、有备无患”，才最终取得了让当事人满意的结果，也让我的律师生涯有了一个开门红。

除了这个案件外，我印象很深刻的是一批三件的保险追偿系列案。

这三个案件前后办理了一年多，经过了“一审被驳回起诉、上诉、二审发回继续审理、一审支持、二审维持”多个阶段。

现在想来，真的是应了“好事多磨、一波三折”这句话。

（2）

在我到广州做律师半年后，一个朋友给我介绍了B建筑公司。

该公司当时有一批三件比较棘手的保险追偿案，需要找专业律师代理，于是向三家律师所发出了代理意向邀请函，附上了初步的证据材料，并要求在三天内提供书面的案件分析报告和代理方案。

我拿到案件材料后，发现这三个案件确实很麻烦，每个情况又都不太一样，但共同点是证据材料不齐全，没办法直接得到能否胜诉或胜诉概率大小的判断。

在这种情况下，我把三个案件分别进行了比较详细的分析，把根据现有证据材料能够认定的事实写出来，并指出每个案件现在缺乏哪些证据材料，可以从哪个方向进行诉讼，并且，报出了一个中等的代理价格。

在和团队其他律师讨论的过程中，有人提出是不是不应该写的太详细，否则思路可能会被“借走”。

不得不说，这是一种非常合理的担心，而且在现实之中也时有发生——当事人拿到了律师的专业意见，反而不找该律师代理了。不过根据我的一贯风格，我坚持要将详细的专业分析和存在的问题都写出来。

（3）

几天后，我接到B公司通知，我的方案入选，原因是我的分析最靠谱、最详细——“没有藏私”，而且也是唯一一个指出现有证据很不充分、需要补充哪方面证据的报告。

不过，根据我的分析意见，B公司老板觉得胜诉比较困难，但又值得搏一搏，因此提出了风险代理的方案：也就是前面只给一些基本工作费用，等到胜诉后再给律师代理费的方案。

其实在一开始做律师时，我对于风险代理是非常排斥的。

我认为，律师提供的是专业的法律服务，它的价值在于服务的过程本身，而最终结果往往是不可控的，毕竟律师只了解一方当事人的信息，而不知道对方手中握有什么牌。

同时，在当今的司法环境下，也有很多的案外因素，会影响到最终的判决结果。

但对于这个案件，在B公司提出风险代理后，我却毫不犹豫的答应了。

一方面是因为这三个案件很有挑战性又很有趣——涉及到的主体多、法律关系复杂、证据繁多、法律规定也不明确。

同时，抛开证据的角度，我认为B公司是应当胜诉、值得帮的，这三个案件也值得做。即使最终结果不如人意，我也要尽量无愧于心，对得起当事人对我的选择和信任。同时，如果最终败诉，我愿意和当事人一起承担风险。

（插一句，在做律师的过程中，由于我一直保持着高胜诉率和高执行到位率，所以后来对于风险代理没有那么排斥——而风险代理的情况下，客观上也会对自己以及团队配合提出更高的要求，更加尽心尽力）

于是，我们团队律师出面签了风险代理合同，并且与B公司负责法务的T先生详细了解了三个案件的具体情况。

（4）

B公司是一家具有建筑施工总承包国家一级资质的大型企业，在广东省内有几十个工地，规模很大。为了防范风险，保障公司和工人的权益，按照国家要求，每个工地都向C保险公司购买了建筑工程集体意外保险。

尽管B公司平时很注意安全生产，但意外事故总是会在想不到的时候发生。过去两三年时间，有3个工地都发生了工人不幸伤亡的意外事故。

事故发生后，B公司总是会第一时间报保险公司，同时和受害工人及其家属协商赔偿事宜。三起事故B公司均进行了赔付。

在赔付时，受害人都会提出把意外保险需要赔偿的部分也算进去，由B公司一并进行先行赔付。因为如果由工人向保险公司主张赔付的话，时间周期太长，而且保险公司经常会拒赔，所以受害人往往要求公司先赔。

就这样，每个事故B公司都会很快进行处理，受害工人及其家属均及时拿到了赔偿款。随后，B公司会和受害人签订书面的保险权益转让协议，并尽可能的办理保险权益转让公证书。

但在B公司先行赔付后，去找投保的C保险公司申请理赔时，C保险公司却全都拒赔。理由很多：1、B公司不是保险合同的被保险人和受益人，无权申请理赔；2、B公司和受害人签订的保险权益转让协议无效；3、B公司没有提供保险公司所要求的各种证明材料，材料不齐全等等。

（5）

买过保险并发生事故、进行过理赔的人都知道，在中国，买保险时，保险公司“什么话好听说什么话”，但一旦发生事故理赔，总是会寻找各种各样的理由拒赔。

我有一个朋友是本地某保险公司的客户经理，有一次在聊天时他也说道：“上面要求我们严格审查理赔，只要能找到一个不赔付的理由，就要想办法拒赔，让客户放弃或者去告。”

这句话的真假无从考证，也许只是朋友间的玩笑话。但现实之中，保险公司给人的感觉确实如此。

在这三个案件中，B公司觉得自己都进行了先行赔付，也都和受害人签订了书面的保险权益转让协议，理所应当有权拿到赔偿。但保险公司的几条理由看起来似乎也很有道理，所以他们想要找一个专业律师进行代理，尽量争取自己的权益。

而且，对于B公司来说，类似的事情很可能以后还会发生。如果B公司先行赔付后可以向保险公司追偿回来，那他们赔偿的主动性和意愿就会强很多，也愿意以后继续买保险。

而如果赔了钱却一点都拿不回来，B公司就觉得这个保险白买了，在以后发生事故后，要不要先行垫付就会好好考虑，受害人也许就不会那么爽快的拿到赔偿款。

（6）

这个案件签下后，我和团队的其他律师进行了集体分析，针对三个案件的不同情况，提供了一份要求B公司补充完善的证据清单。

B公司毕竟是个有专门法务的大公司，法务T先生也很配合，所以清单上大部分证据材料都很快找到并补充提供过来。但有一份保险公司要求的“XX证明”，T先生表示没办法提供。

熟悉国情的人都知道，在中国，有各种各样的“证明”，其中有些还算合理，另外一些就纯粹是莫名其妙，甚至可谓“奇葩”。

保险公司要求的“XX证明”就是如此。

B公司明确的告诉我，据他们所知，相关主管部门从来都没有向建筑公司开具过“XX证明”，一方面这确实不属于该部门的职责范围，同时也有不愿意承担责任的因素。

所以，这份“XX证明”，B公司肯定是无法提供。

看起来这个案件麻烦了。

（7）

我把C保险公司的保险条款详细了看了好几遍，里面确实说“建筑工程集体意外保险”的投保人是建筑公司，被保险人和受益人是在工地做工的工人，在申请理赔时需要提供“XX证明”。

但是，在保险权益转让协议是否有效和谁有权申请理赔的问题上，我认为，保险事故一旦发生，相关保险权益即确定下来，被保险人此时享有的是一种获得金钱赔偿的财产性权利，而财产性质的权利是可以依法转让的。

在这三个案件中，受害人及其家属为了早点拿到保险赔偿款，均与B公司签订了权益转让协议，并取得了B公司先行垫付的赔偿款。所以，B公司受让取得了保险索赔的相关权利，应该可以用自己的名义去申请理赔。

而对于“XX证明”，根据我对保险条款的理解，以及对保险合同的整体把握，应该是保险公司为了确保保险事故的真实发生、防止骗保而作的要求。

既然“XX证明”事实上无法取得，那么，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，只要申请索赔人能够提供相关保险事故确实存在的充分证据，保险事故真实发生，即使没有该“XX证明”，保险公司也应当进行理赔。

（8）

思路确定后，我们团队成员和B公司的法务T先生分工合作，很快收集整理好了需要的证据材料（除了“XX证明”），并写好起诉状，向有管辖权的D法院起诉立案。

此时已将近年底。

立案后，我一直都在考虑对方C保险公司会从哪些方面进行抗辩，我方应当如何应对的问题。

至于“XX证明”，则肯定是对方会重点提出的一个关键点。

然而，就在我考虑开庭时如何应对的时候，一个几乎从未考虑过的意外发生了。

D法院寄来了三份内容几乎相同的《驳回起诉裁定书》。

法院在裁定书上写到：“经审查，本案的保险合同性质属于人身保险合同，而人身保险合同不得转让。因此B公司不具有诉讼主体资格，依法予以驳回起诉。。。。。。”

（9）

出现这个情况，是我一开始确实没想到的。但看了这个理由，似乎又有道理。

但问题是：真的是这样吗？

我在收到三份裁定书的当天，查资料到晚上一点多，把多个数据库中的相关案例和网上的一些论文资料都查找出来。

最终的结论是：

1、现有立法和司法解释对此没有明确规定；

2、学术和理论界对此有争议，主流观点认为：保险合同是射幸合同，保险事故发生前，保险索赔权是一种期待权，在此阶段一般不可转让，除非受让人对保险标的具有保险利益；事故发生后，索赔权即转化为既得权，在性质上是一种债权，其转让不受请求权人是否具有保险利益的影响。

3、类似于本案的合同，在保险事故发生前确实不能转让；但在保险事故发生后，相关权益已经转化为财产金钱性质，可以转让。如果保险权益转让协议符合自愿平等的原则，则协议合法有效，受让人在支付合理对价后可以取得索赔权。

找到依据后，我针对一审裁定，有针对性的草拟了上诉状，一方面明确“不得转让的保险合同的范围和具体情形”，另一方面从公平合理和社会价值引导的角度，进一步论证了B公司先行垫付然后索赔的合理性与必要性。

与此同时，我将多份相关案例和专家论文作为上诉状的附件，一并提交给二审法院参考。

（10）

提出上诉没多久，我们收到了二审法院三份《发回继续审理裁定书》。

二审法院接受了我方提出的观点，认为本案三份保险合同在保险事故发生后，相关权益已经转让为金钱财产性权利，不属于不得转让的人身保险合同范围。

也就是说，B公司和受害人及其家属签订的《保险权益转让协议》合法有效，B公司先行赔付后，有权作为受让权利的一方向保险公司索赔。

收到这三份裁定书后，我真的有一种鼻子发酸的感觉。

一方面为这个案件可以继续审理下去而激动，为当事人的合法权益没有被轻易否定而欣喜，为自己的观点被接受而高兴，为之前所做的一起努力没有白费而欣慰，同时也感叹做律师的不容易——只要案件存在可左可右的可能性，律师就永远无法预判法官会怎么处理。。。。。。

（说一句题外话：在这三个案件尘埃落定后，我间接了解到，当时D法院正在赶年底结案。由于上级法院对于“高结案率”的要求，所以对那些看起来“可以驳回”的案件，就没有很认真的进行审理和审查，而是直接作驳回起诉处理。这三件案是否也属于同样情形，到底真实的原因究竟是怎么回事，恐怕外人是很难知道了）

（11）

案件回到了D法院继续审理。

开庭时，C保险公司果然提出了没有“XX证明”等各种意见。

对此，我方提出，在三个保险事故发生后，B公司均第一时间向保险公司报案，而保险公司也都曾派员前往查勘。其中的一个保险事故，C保险公司还曾经对其中医疗费部分进行过赔付。

因此，三个保险事故真实发生都是不容置疑的事实，而“XX证明”的作用也主要是为了证实事故发生的真实性。我方还专门向法官指出，“XX证明”在事实上是无法取得的，对此法官可以向主管部门调查核实。

而保险公司提出的其他答辩理由，也都在我们提前准备的范围内，就一一予以回应。因此，三个案件的庭审比较顺利的就结束了。

（12）

半个月后，我们接到了D法院的三份判决书：“支持原告B公司的诉讼请求”。

我方胜诉了！

拿到三份胜诉判决后，团队里的麦律师和郭律师都很激动，因为我们深知这三份胜诉判决的来之不易。

随后，C保险公司“例行公事”的全部提出上诉。

在二审开庭后、判决作出前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》出台，其中第十三条明确规定：“保险事故发生后，受益人将与本次保险事故相对应的全部或者部分保险金请求权转让给第三人，当事人主张该转让行为有效的，人民法院应予支持”。

这个司法解释的出台，填补了之前法律规定的空白，而这条规定也符合之前的主流观点，有力的验证了一审判决的正确。

所以，不出意外的，我方三个案件二审均得到了维持，最终全部胜诉。

至此，距离最初立案已经过去了一年多时间，当事人的合法权益最终得到了法律的支持和保护，而我也在胜诉记录中再增加了三件，收到了自己应得的律师代理费——尽管过程是那么的一波三折。。。。。。

（13）

上面已经写了很多。但其实，现实中真实的案件情况要比上面写的更复杂，各种细节和争议点要多的多。

都说律师行业是一个“很自由、很洒脱”的职业，但对于一个责任心强的律师来说，尽管在最终谈案件时不会“打包票”、反而不停的“谈风险”，但一旦拿到案件，就会想办法全力以赴，想尽各种办法维护当事人的合法权益，以求不辜负那份沉甸甸的信任和选择！