瀛东律音┃演绎作品著作权归属、边界及使用的探讨
在文创行业，经常会需要借鉴他人的作品，所以有一些问题也常被提及：在他人作品的基础上再次创作，能否被保护，权利归属于谁，如果后续作品未得到原权利人的许可是不是就是违法的？违法的作品不受保护，公众是不是就可以随意使用？这些问题一环套一环，都归结在著作权法的一个知识点：演绎作品。演绎作品最近的一个较为出名的案例是“悟空高爆”案。一款名叫《生死狙击》的手游上有一种“武器”叫“悟空高爆”，这种游戏道具里面用了一个孙悟空的形象，这个形象与上海美术电影制片厂有限公司的“Q版孙悟空”的形象可能构成近似，所以上海美术电影制片厂有限公司将该游戏的经营商起诉到法院。https://p6-tt.byteimg.com/origin/pgc-image/1a8565f3aedf43d6883b4911e21f0969?from=pc
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“Q版孙悟空”作品（左）“悟空高爆”道具（右）
该案中，被告抗辩称其游戏道具系其自主设计，具有独创性，不构成侵权。而法院认定“即使涉案游戏道具‘悟空高爆’与涉案作品相比具有一定的独创性，亦属于涉案美术作品‘Q版孙悟空’的‘演绎作品’”，进而法院认定“改编者对于改编所产生的演绎作品仅享有消极意义上的著作权，即制止他人未经许可使用其演绎作品的权利，而不享有积极意义上的著作权。综上，被控侵权游戏道具是否具有独创性、是否构成‘新作品’，不影响本案中被告侵权行为的认定和判断，故对被告的该项抗辩，本院不予采信”
上面这个案例里出现了演绎作品和演绎作品的保护范围。演绎作品，指在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展，并使得新表达与原表达融为一体而形成的新作品。《著作权法》并未对演绎作品进行概括的定义，只是在第十三条第一款对演绎作品做了一个列举的定义。
第十三条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
演绎作品可以通俗的理解为：在他人的作品上再次投入有自己独创性的创作，也即该作品既包含了演绎者后面的创作表达，又以原来作品的创作成果为基础。没有原来的作品就不会出现后面的演绎作品。演绎作品和原作品难解难分，相互影响，所以演绎作品的权属、保护边界和使用就会带来很多纠纷，下面就以一些较为知名的案例为引，对上述问题进行探讨：
权利边界与权利归属
“在他人的作品上再次创作，权利能否归我？”这是一个文创行业的很朴素的问题，深究下去，似乎觉得后面的演绎者占了原作品的便宜，而原作品的权利人也像是吃了亏，别人凭什么在我的作品上进行创作？其实这些问题在法理和我国法律实践上都有了明确的解答。
我国《著作权法》第十三条明确规定演绎作品的著作权归演绎者所有。同时该条规定了演绎作品著作权的行使不得侵犯原作品的著作权。
在没有厘清权利边界的情况下去看《著作权法》有关演绎作品的著作权归属确实较为困惑，所以我们首先要厘清演绎作品著作权的权利边界是什么，也即演绎作品所保护的著作权的范围是什么。
著作权所保护的历来只是作者有自己独创性的部分，演绎作品也不例外，所以演绎作品的权利边界在于演绎者的演绎部分和原作者的作品部分的边界，属于演绎部分的才在该演绎作品著作权保护范围里面。所以演绎作品著作权权利人有权行使禁止权的也只能是演绎者有独创性的部分，不能越权，不能代替原作品的作者把使用了原作品的行为禁止了。厘清这个关系之后，我们就能够比较清楚的知道，除了演绎的相关权利外，原作品的著作权并未因演绎行为本身而受到损害。
同时在法理上，由于演绎作品的演绎独创性部分是演绎者的智慧成果，原作品的作者并未在上面有所贡献，所以该独创性部分的著作权应该由演绎者拥有。这种著作权的特殊之处在于其本身并没有行使权，只有禁止的权利，其行使应当获得原作品权利人的许可，这样就使得演绎者和原作品权利人之间的权利得到了平衡。
未经许可的演绎作品
如果演绎行为经过原作品人许可，则没有合法性的问题，但是很多时候演绎行为并未经过许可。这个时候演绎作品是否能够得到保护？这也是演绎作品里面最难以解答的问题。
公元三世纪，罗马法学家庞波涅斯提出一个法律谚语“Nullns commodum capere potest de injuria sua propria”，翻译过来就是“任何人均不得因其不法行为而获益”。如果认定没有经过许可的演绎行为是“不法行为”的话，那后面的演绎作品就不应该受到保护，也即演绎者不能够获得禁止别人使用演绎作品的权利。
在回答这个问题之前，我们先看两个小案例：
《死了都不卖》案：该案原作品为大家比较熟悉的《死了都要爱》这首歌，演绎者将这首歌改编成一个和股票相关的歌曲，由于当时股市很旺，这首歌一经上市，马上走红，被誉为中国股市第一“股歌”。
这个案件中经典歌词对比：原版：“死了都要爱/不哭到微笑不痛快/宇宙毁灭心还在”，演绎版：“死了都不卖/不涨到心慌不痛快/投资中国心永在”。这个演绎作品和原作品的主题和歌词都有明显差异，所以这个演绎作品拥有独创性，问题是演绎者并未获得原作品人的许可，但这首《死了都不卖》很火，被很多人直接拿来使用，这个时候要不要对这个演绎作品进行保护呢？
《人人影视字幕组》案：想必追美剧的人对“某某影视字幕组”是比较熟悉的，字幕里一般还配着“仅供学习、交流”这些熟悉的字眼。一般而言，这些字幕组都是没有经过许可的，那对这些翻译的字幕，是否该予以保护呢？这个案件就是人人影视字幕组的成员翻译了美国选秀节目《美国之声》的字幕，土豆网直接拿来用了。土豆网的视频是正版授权的，但是字幕的翻译用了某某字幕组的，这种情况下，我们要不要对这个字幕的翻译给予保护呢？土豆网的行为带来了收益，如果允许其使用是否也会违反“任何人均不得因其不法行为而获益”？
对于这个问题的回答，我们可以从知识产权制度来源来思考，知识产权的保护其实更像是建立一种制度而非单独考虑自然法的逻辑。比如说专利制度的建立是基于以“公开换垄断”的设计，专利权人需要给公众公开其技术，公众同时给予这个技术一个垄断的期限，这样公众就能更快的接触到技术以促进社会技术的进步。同时，期限一过，这个技术就归于公众了。所以在知识产权保护制度建立的时候，要平衡好公众和权利人的关系，比如著作权也是有期限，也有合理使用的规定。回到这个未经许可的演绎作品保护问题上，同样还是考虑如何建立一个制度来达到保护知识产权的初衷，国际上有各种不同的做法，我国和德国的做法是一样的，被称为“消极保护论”，就是承认演绎作品有著作权而不允许演绎者主动去行使，也即还保留了禁止任何他人使用的权利。
事实上，只有演绎行为本身，而还没有去使用演绎作品的话，对原著作权人的权利损害并不是很大，毕竟在合理使用的“为个人学习、研究”这里面很可能也掺杂了个人的演绎行为。所以在制度建立的时候，在选择去绝对地惩罚纯粹的还未行使权利的演绎行为，还是去绝对地惩罚后面侵犯演绎作品的侵权行为时，选择后者是比较合理的。当然，法律需要同时对演绎者主动地去使用演绎作品的行为进行惩罚，这是“消极保护论”的“消极”所在，也是这种作品能得到保护的基础所在。
大头儿子和小头爸爸系列案
这个系列案件非常有趣，原作品权利人和演绎作品权利人多次在多个权利上纠缠，基本上囊括了所有演绎作品的要点。
《大头儿子和小头爸爸》作为“国民IP”，想必大家都很熟悉，但对于里面著作权的归属，两个争议方在多地提起多起诉讼，可谓是针锋相对，不死不休，个中故事且看下文慢慢道来。https://p1-tt.byteimg.com/origin/pgc-image/603f06ef21264e19be1857a5cc0ede71?from=pc
央视“大头儿子”动画剧照
1994年，央视要拍《大头儿子和小头爸爸》就去找了创作人，创作人当场就勾画了“大头儿子”、“小头爸爸”、“围裙妈妈”三个人物形象简笔画正面图（下面称为“原作品”），当时双方并未签订任何协议来约定著作权的归属，所以这个原作品的著作权应当归创作人所有。（后创作人将其著作权转让，为了方便理解，以下将与原作品有关的权利人均称为“创作方”）
央视团队在拿到原作品后，在原图的基础上进行了进一步的设计和再创作，并摄制了95版的动画片。2013年，未经创作方许可，央视团队在95版人物形象的基础上再次创作，并摄制了2013版的《大头儿子和小头爸爸》动画片。
创作方得知央视重新摄制2013版的动画片后将央视起诉到法院，要求其停止侵权并赔偿损失。同时，创作方也进行了商业操作，将与央视95版和2013版大头儿子形象近似的形象进行许可并用在各种衍生品上，央视知悉后也将创作方起诉至法院要求停止侵权和赔偿损失。
这系列案件的判决可以给文章开头部分的问题完整的回答：
在权利归属上，经过法院的认定，确定创作方拥有原作品的著作权，演绎者拥有演绎作品的著作权。所以哪怕演绎行为并未获得原作品权利人的许可，演绎作品可以获得保护，著作权也归属于演绎者。
在侵权认定上，法院认定央视2013版的动画侵犯了创作方原作品的著作权，而创作方在衍生品上使用央视95版、2013版动画中经过再创作后的大头儿子的形象也构成侵权。另外法院也从公平原则和公共利益等因素上考虑判决央视提高赔偿数额而不用停止侵权，所以央视的动画片还是可以播放和使用。
双方的纠纷到了2016年又发生了变化，2016年，央视在未经许可的情况下制作了“大头儿子”角色的电影，原作品创作方又把央视起诉到法院，法院还是按照之前判决的思路，判定央视侵权，提高赔偿额而不用停止侵权。同时创作方的多个带有央视“大头儿子”系列动画里面的角色形象或者名称的商标也被央视成功无效。
总结
经过上面的理论分析和案件研究，演绎作品的的权利边界和权利归属已经可以非常清楚地理解，这给文创行业中演绎作品的权利人做了比较明确的指引，即演绎行为本身并未构成侵权或者不当，演绎成果出来后也可以享有著作权。当他人未经许可使用演绎者的演绎作品时，演绎者可以主张其侵权，当然，原作品的权利人也可主张这种行为侵犯了其原作品的著作权。但演绎作品重中之重的要点是演绎者自己使用其演绎作品时需要获得原作品著作权人的许可，否则将会构成侵权。
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劳裕仔上海瀛东律师事务所律师
劳裕仔律师毕业于复旦大学法学院，办理了大量的知识产权类诉讼案件，包括为某法国知名童车公司处理了一系列专利侵权纠纷及假冒注册商标刑事案件，为某加拿大知名玩具公司处理一系列专利侵权纠纷及侵犯著作权罪案件，为某美国知名影视公司处理一系列著作权侵权纠纷，为某美国科技创新公司处理一系列专利侵权纠纷等。
劳律师应邀给复旦大学法学院学生做的知识产权实务课程获得复旦大学“2019年卓越实务课程”；在“智拾网”专栏做的知识产权课程获得“2019年智拾网专栏课程杰出导师”。
瀛东
上海瀛东律师事务所，是瀛和律师机构的旗舰所，座落于上海市静安区恒丰路436号环智国际大厦26层及29层，办公面积近4000平方米。
上海瀛东律师事务所汇集了毕业于国内外知名法学院的律师精英，并聘请了在法学理论与实务领域享有盛誉和崇高威望的法学教授等担任专家顾问，目前拥有近两百人规模的团队。律所目前业务涵盖金融证券、不良资产、房地产与建设工程事务、公司事务、刑事事务、国际法律事务、投资并购、互联网法律事务、破产清算事务、知识产权、不动产征收事务、诉讼与仲裁事务、劳动人事法律事务、婚姻家事与财富管理等领域，下设14个专业化业务部门、5个事务中心，可以为客户提供全方位、精准化的法律服务。
上海瀛东律师事务所为诸多知名中外企业提供了法律服务，如：阿里巴巴、中国平安、中国商飞、上药集团、上港集团、中储粮、新兴际华、工商银行、IBM、西门子、莱克斯诺等。同时，上海瀛东律师事务所还为政府部门提供法律顾问服务，如：自然资源和规划管理局土地储备中心、上海市智慧城市建设中心、上海市静安区金融办、上海市静安区科学技术委员会、上海市静安区卫生健康委员会、解放军某部等。
此外上海瀛东律师事务所也是上海交通大学凯原法学院、复旦大学法学院、上海财经大学法学院、华东政法大学、上海大学法学院(知产学院)、上海商学院文法学院、上海海关学院法学院等多所知名高校的实习基地。
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