瀛东律音┃民法典语境下的金融资管产品“增信措施”的效力认定
在金融资管领域，为了交易安全而设计的各项增信措施是维护投资人权利的重要保障。金融机构在投资各类资管产品时，往往要求产品发行人或融资方能够提供资信等级较高的第三方承诺代为履行金融产品的回购义务、差额补足义务或提供流动性支持，以提高其信用等级，降低金融机构作为投资人的交易风险，这些商业安排在本质上都属于增信措施。2021年1月1日《民法典》及配套担保制度的司法解释（下称“新规”）首次在法律层面明确了增信文件的性质，本文从司法实践角度并结合新规相关规定，分析第三方增信措施的性质及效力认定，以期对金融资管业务中增信措施的设计及争议解决有所帮助。一、增信措施的常见形式
通常各类结构化分层设计的资管产品，约定由劣后级受益人对优先级受益人的本金及收益提供差额补足，或由第三方为融资方提供差额补足承诺；或者是以优先和劣后的受益权分层安排的情况下，由第三人为债务人的还本付息义务或者为债务人履行回购各类特定资产或其收益权而形成的债务提供差额补足。金融资管产品中常见的增信措施还包括“差额补足函/协议”、“流动性支持函”、“大股东/第三方回购协议”、“承诺函”、“维好函”、“安慰函”等。
二、增信措施的性质认定
对于第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等增信措施文件的性质认定，审判实践中归纳起来主要存在保证担保、债务加入和独立的合同关系三种认定方式。《九民纪要》91条明确指出增信文件的性质认定需从当事人真实意思表示出发，依据协议的具体内容进行确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
债务加入亦称并存的债务承担，民法典第552条首次予以明确，指原债务人并没有脱离原债务关系，第三人又加入原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，在民法典出台前的司法审判实践中已被多数法院判决采纳。
【典型案例解析一】
（一）在“上海翌银玖德资产管理有限公司与上海晨曦基金公司保证合同纠纷”【案号：上海金融法院(2018)沪74民初1003号、（2019）沪民终422号】一案中：https://p6-tt.byteimg.com/origin/pgc-image/94d664bc666346399be36f097df3e99a.png?from=pc
该《承诺函》表述为“我方同意对贵司项下的浦发共赢1号信托产品的投资本金提供担保义务，并约定在信托到期日承诺按年化9%的固定收益进行溢价回购，若减持完股票的净收益高于保底收益年化9%，则另支付贵司超额收益的20%”。上述信托计划在项目跌破平仓线后于2018年6月27日提前终止，晨曦基金公司在承担差额补足义务后依据《承诺函》提起诉讼要求翌银玖德公司承担涉案的本金及收益损失。
【本案争议焦点和裁判思路】
首先是系争《承诺函》的性质？
1、该《承诺函》是否设立保证担保关系？在信托合同关系中，信托到期后信托公司给付信托本金和收益并非承担保障投资本金的主债务，而系返还信托财产，主债务不存在，担保也无法依附成立。
2、在形式上是否仅系单方意思表示，其关于“溢价回购”及“收益分成”的表述构成要约，还是构成合同法律关系？该《承诺函》中关于“溢价回购”和“收益分成”系在信托计划到期后，晨曦公司与翌银玖德公司对可能获得的信托利益及承担风险的分配约定，双方各负权利义务。其虽由翌银玖德公司单方出具，但向晨曦公司送达后，对方从未表任何异议，因此本案《承诺函》应属于双方当事人对投资行为权利义务的约定，构成独立的合同关系。
其次是《承诺函》的法律效力
3、该承诺函是否属于对信托计划产品的本金及固定收益的保底条款而无效？在委托代理法律关系中受托人的行为后果应由委托人承担，本案中双方之间并无委托关系，翌银玖德公司也无信托合同项下的权利义务。法院最终认定涉案《承诺函》系对将来的利益和风险的分担约定，双方互负权利义务，并非是对信托产品投资收益的保底条款，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
【实务要点总结】在信托法律关系中，信托财产管理过程中发生的风险由信托财产承担风险责任，信托公司对管理、运用和处分信托财产的盈亏不作任何承诺。由委托人自担投资风险，因此不存在一个信托产品投资本金的债务人。主债务不存在，担保也无法依附成立。上述涉案《承诺函》表述虽有增信担保意义，但并不构成担保制度中的保证担保。
实践中保底条款一般发生在委托理财、委托投资、联营、合作投资等法律关系中，如委托理财合同的保底条款由受托人向委托人出具，约定确保委托人资金不受损失，此种约定的实质将投资风险完全分配给受托人，违反委托代理制度的法律规定，故保底条款效力不能得到法律上的承认。实务中私募基金管理人对投资人做出的保本保收益承诺也基于此是无效，导致基金管理人的合规风险。
【案例解析二】在“庄某和詹某与昆明市黑林铺信用社等的金融借款纠纷”【案号：（2020）最高法民终10号】一案中，债务加入的表现形式为《共同还款承诺书》，此种单方承诺只要表明承诺人作为“共同还款人”与债务人共同承担还款责任，至于承诺书中约定的“如借款人到期不能归还借款本息，愿与其共同归还所欠贷款本息及一切费用，直至贷款本息结清。”的履行顺序不构成认定保证责任的事由。法院认定当事人于同一天为同一债务分别签署《保证合同》、《共同还款承诺书》两份互相独立的文件，不能推定二者具有相同法律效果，债权人选择承诺人承担共同还款责任，放弃要求承担保证责任的行为有效，从而判决承诺人对应清偿债务承担共同还款责任。
此外在“华融黑龙江公司、亿阳集团和亿阳纸业合同纠纷”【案号：（2020）最高法民终856号】案中债权人亿阳集团和债务人亿阳纸业签署《债权转让协议》，并在重组后的《还款协议》中约定追加亿阳集团为共同债务人，法院最终认定为债务加入，判决亿阳集团对重组债务承担共同的清偿责任。
【实务要点总结】
1、即使增信措施含有“担保”、“保证”等措辞，法院也不必然会将增信措施认定为保证担保，仍需判断协议是否满足保证的从属性和债务履行顺位要求。
《民法典》修改了保证方式的推定规则，在第三方增信措施在被认定为保证的情况下，或有可能被推定为一般保证，第三方将享有先诉抗辩权，进而影响管理人的权利主张。
由于增信措施在内容设计及权利义务安排上存在多样化的特征，第三方增信措施在不构成保证的情况下，并不必然构成债务加入。法院在认定增信措施的性质时仍需从文件内容出发，判断其是否构成独立合同关系。
2、关于增信措施性质的认定标准，最高院的《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用：“首先应坚持文义优先原则；其次判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性；最后判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。”法院在判断增信措施的性质时，通常会综合考虑两方面内容：其一是增信措施是否包含“保证”、“担保”等文字表述；其二增信条款约定实质上是否具有从属性和债务履行顺位。
3、对于保证与债务加入的区别，司法实践中通常认为，“二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同。保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；而并存的债务承担系独立的合同，承担人的身份是共同债务人”民法典首次从立法层面明确了债务让与，此后将在法律条文中出现保证制度和债务加入并存的局面。
三、增信措施的效力认定
在司法实践中，对于非典型增信措施的效力，法院已形成较为统一的裁判观点：若协议系各方当事人真实意思表示，且无法定无效事由的，通常会认定协议合法有效。《民法典》第388条第1款将具有担保功能的非典型担保合同纳入了担保合同的范围，进一步肯定了非典型增信措施的效力。
（一）若第三方为非上市公司，且增信措施被认定为保证或债务加入，则公司内部决议程序的瑕疵将可能影响增信措施的效力。
依据《民法典担保解释》第十二条规定债务加入也参照适用担保规则，由此增信措施文件无论是构成保证还是债务加入，管理人都需要尽到审慎审查责任，审查其公司章程及其有权机关内部决议程序。因此，除非第三方增信措施被认定为独立的合同关系，否则需适用《公司法》第16条之规定，以判断增信措施是否经过正当程序及相对人是否善意。
（二）若提供增信措施的第三方为上市公司，则必须审查上市公司是否披露担保事项决议公告，根据该公告签订的相关担保合同方有效。
上市公司违规暗保是资本市场的顽疾，多年来屡禁不止。相较于非上市公司而言，其公众性使得其违约担保严重的损害广大投资者的基本权利，影响资本证券市场的健康发展。《民法典》及其《担保制度解释》严格限制上市公司对外担保，投资人或受托管理人应审查公开披露信息。
新规确立的上市公司对外担保制度核心：是否进行公告披露
债权人必须审查上市公司是否发布担保事项决议公告，根据该公告签订的相关担保合同才对上市公司有效。上市公司披露的控股子公司对外担保也适用上市公司对外担保的规定。上交所/深交所《股票上市规则》第9.11条第1款等规定，上市公司对外担保必须要经董事会或股东大会决议，且必须予以公告。根据新规，上市公司对外担保基本不存在无需决议的例外情形，债权人审查了上市公司公开披露的担保事项已经董事会或股东大会通过的决议公告，方可推定为善意。
且债权人未审查上市公司担保决议公告，上市公司不仅不承担担保责任，也不承担赔偿责任。这充分体现了立法机关倾向于维护证券市场上中小投资者的利益和肃清资本市场违规担保的决心。
四、对金融资管业务的建议
新规实施后，金融资管行业在设计和运用各种增信文件时,应重点关注以下几点：
首先，对于第三方回购、信用增级协议、差额补足等非典型增信措施时，在符合目前裁判规则肯定其效力的基础上，更倾向于认定其性质构成独立的“混合合同”，金融资管机构应当避免相关协议文义出现“保证”或“债务加入”的表述，强调其独立性，以减少被认定为保证的可能，进而避免被推定为一般保证的风险。
其次，由于司法实践中对于债务加入、独立合同关系的未有明确的区分标准，因此不排除法院将增信措施认定为债务加入的可能性。因此从风险防范的角度出发，最妥当的方式是管理人仍要求其履行内部决议程序并对其审慎审查。
最后，伴随着金融资管领域产品设计的创新趋势，大量的金融创新带来的法律关系所引起的法律纠纷使得相关纠纷争议的裁判尺度和效果各不相同。建议机构的各类非典型担保的增信文件的设计应要适应监管要求，不与立法精神相背离，以顺应司法实践对金融创新下各类增信措施的法律效力赋予的意思自治的开放态度。
五、增信措施的其他应用场景【资产证券化中的增信措施】
资产证券化本身就是以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化设计进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券产品，资产证券化产品使用的内部信用增级措施主要有优先与次级结构分级、现金流超额覆盖、超额抵押、超额利差、保证金/现金储备账户等；外部信用增级措施主要有差额支付承诺、流动性支持、第三方回购承诺、第三方担保等。较为新兴的外部信用增级措施还有保险、信用违约互换。
【房地产投资并购中的增信措施】
实践中，房地产并购交易中的常见增信措施包括：项目土地和房产（包括在建工程）抵押、项目公司股权质押、项目公司实际控制人（一般还要求实际控制人配偶同意）或集团方（包括集团关联方）连带责任保证担保（包括回购）、第三方提供资金支持，以及其他担保物担保（例如上市公司股票、其他项目权益等）。
以上因篇幅所限，本文暂不展开赘述，待后续进一步探讨分享。
（本文所引述分析的判例旨在为读者提供不同的研究角度和思路，并不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然会援引或参照。）
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