瀛东律音┃后著作权法修正案实务系列之一：如何获得较高的赔偿额
2020年11月11日，全国人大常委会表决通过了修改著作权法的决定，著作权法的修改算是十年磨一剑，终于出台了。这次著作权法的修改前后有三次送审稿，业界也经过了大量的讨论，可以说是非常慎重，吸收了十年来司法实践的经验，也旨在解决司法实践中出现的各种问题。本实务系列试着从律师实务的角度来探讨著作权法修正案后对实务的一些影响，本文是系列之一：修正案第五十四条——如何获得较高的赔偿额赔偿低历来是知识产权司法实践被人诟病的原因。没有高昂的侵权成本也就没有人们对知识产权高价值的认可。赔偿低的一个很重要的原因是司法实践中取证非常难，可以说是“只有老板心中才有一本真正的账。”
这次修改前，著作权侵权案件赔偿额的计算顺序是权利人损失、侵权人违法所得、法定赔偿，法定赔偿的额度是50万。由于取证难，我们很难准确地计算权利人的损失或者侵权人的获利，所以一般的著作权侵权案件都是根据法定赔偿来确定赔偿额。
作为代理律师，我们当然不能因为“取证难”就不积极取证，所以对于权利人的损失、侵权人各种可能的获利，还有影响法官认定法定赔偿数额的因素我们都应该想尽一切办法进行取证。在庭审中，充分的证据也会容易让法官形成心证，对法定赔偿额有初步的判断。在著作权法的这次新的修改后，获取较高的赔偿有更多的操作空间，律师应该在取证上有更多的作为。下面是本次修正案有关侵权赔偿部分的比对（红色为修改内容，绿色特别为第三次送审稿后修改的内容）：
2010年第二次修正案2020年第三次修正案
第四十九条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。第五十四条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。
从上表可以看到有关侵权赔偿数额的修改总共有三个大点：参照权利使用费；惩罚性赔偿；法定赔偿最高额改为五百万。下面就这三个大点以及妨害举证制度上进行实务分析看如何能获得较高的赔偿额。
第一、参照权利使用费（许可费）
事实上，目前律师实务中，许可费已经是作为一个常用的证据在使用，这次修正案后，这个证据的作用将会加大。由于之前没有法律的支持，法官在考虑许可费的时候，只能够作为法定赔偿的一个考虑因素，也就是说，在没有其他侵权规模等大量证据的辅助下，很难突破50万法定赔偿额度。笔者在参与的多个案件中都提交了许可费的相关证据，其中有一个在广州花都法院，笔者代理的是某知名动画形象的权利人，提交了权利人许可给两家国内公司的许可合同以及相关证据，许可费都远超了50万的法定赔偿，最后法院综合考虑多个因素之下顶格50万支持了原告的诉请。在该案中，笔者同时也提交了各种证明侵权规模、侵权持续时间、侵权人主观恶意、权利人动画形象知名度等证据。如果该案是发生在本次著作权修改后，许可费将作为单独一种赔偿的计算方式，而不是仅仅作为法定赔偿的一个考虑因素，笔者将会在许可费上补充更多证据，从而获得更高的赔偿。
主张许可费一般可以提交的证据包括许可协议、付款凭证、发票、相关产品及相应的在市场上购买到该产品的记录（证明该许可真实存在且被许可产品已经进入市场）、相关许可或者合作的新闻和线上文章、包含了被许可产品图片的线上文章等。
所以在著作权法的这次修改后，律师或者权利人应当在日常的法律顾问工作或者知识产权管理时，要考虑将权利进行许可，并进行规范化的许可管理，以便以后维权的时候有一套较为容易获得较高赔偿的证据。
第二、惩罚性赔偿
我国近年来对各个知识产权法律进行了大量的修改，在专利法、商标法和反不正当竞争法上都已经规定了惩罚性赔偿，唯独著作权法的修改可以说是姗姗来迟。2019年笔者的一个案件在苏州中院，一起代理的是一位非常资深的知识产权律师，该律师在该案中坚持提出惩罚性赔偿，主张了恶意侵权，并提交了其他大量的证明侵权规模的证据，在考虑了我们提交的各种证据后，苏州中院全额支持了我们五百万的主张。判决出来前，著作权法还没有修改，苏州中院仍适用了惩罚性赔偿。法院首先认为被告侵权情节严重，并从侵权产品的销量、经销商覆盖范围、参加展销会次数等方面进行了分析；其次，法院认为被告属于恶意侵权，并从侵权人使用动画人物的名称进行宣传、被告将相似的被诉侵权形象登记为美术作品、被告在法院作出行为保全的禁令后仍继续生产销售等方面进行了侵权恶意的分析；此外，法院也考虑了涉案动画形象的知名度、被告有多款产品侵权等因素。最后法院认为：“本案侵权情节严重，侵权规模极大，属恶意侵权，本案裁判应体现最严格保护知识产权理念，依法确定二倍的惩罚性赔偿”
苏州中院历来是严格保护知识产权的先锋，在该案中也积极响应了国家加大知识产权保护的政策，该案有三个亮点，一是在诉中做出了禁令，二是完全参考了许可费，三是适用了惩罚性赔偿。在目前加大保护知识产权的大环境下，相信该案之后的司法实践中，这三个要点也将会被更多的案件所考虑。
对于律师的实务来讲，要主张惩罚性赔偿，需要积极取证，本次著作权修正案中对于惩罚性赔偿的适用提到了两个条件“故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的”，一是故意侵权，二是情节严重。在实务上，苏州中院这个案例也对这两个条件进行了分析，所以律师在取证的时候需要从侵权恶意和侵权情节这两个方面着手。
在苏州中院的案件中，代理人对于“恶意侵权”提交的证据包括被告使用涉案动画角色的形象、名称、动画中其他角色的形象等进行宣传的证据、涉案侵权产品在法院发出禁令后仍在大量销售的证据等。而对于“侵权情节严重”，代理人提交了广泛的证据，包括被告线上的宣传、各种电子销售平台上的侵权信息、线上大量的展会公证、线下工厂公证、市场门店公证等等，在众多证据的支持下，被告大规模侵权的事实也得以确定，所以本案代理人的取证操作可以作为类似案例的实务参考。
第三、五百万的最高额度
事实上，在本次修正案出来前，实务上的操作是权利人损失或者被告获利不能准确计算，但是有足够的证据证明权利人损失或者被告获利超过法定赔偿的最高额的，法院可以酌情在最高额度之上确定赔偿数额。虽然有这个实务上的例外，但是这样的“例外”需要充分的举证，在举证难的情况下，这个“例外”就很难被适用，所以大多数案子的判赔还是很难超出50万。
但是，这次修正案后，最高额度大大放宽了，所以在判赔上就可以有很大的作为。代理律师也更加需要积极取证，尽量将侵权人的获利或者原告的损失的证据深挖，证据越充分，能获得的判赔也会更高。具体而言，律师可以从下面一些方面进行取证：
第一种：侵权人侵权方面
法院在被告侵权方面主要会考虑：侵权规模、侵权恶意、侵权持续时间、侵权的获利情况等等，主要可以由下面的证据证明：
1）工厂入场公证
在知识产权案件中，需要到侵权人的工厂去才可以了解更多的侵权信息，工厂里面一般都会有展品、车间、仓库等证据，同时在和工厂相关负责人聊天的时候还可以进行录音作为侵权规模及侵权恶意的证据。一般入场公证都是由调查员经过前期调查和接洽后，第二次带领公证员以洽谈生意的方式到现场进行拍照和样品购买。
2）实体店公证
证明侵权规模的一个很好的证据是在全国不同城市中找到相关的侵权产品，然后进行公证购买，一般而言，只要将产品销售到不同城市的实体店，那该产品的销售规模肯定就达到一定规模了。
3）线上侵权信息
线上的信息要比线下的信息容易得到，所以一定要在线上积极检索，将所有与侵权人、侵权产品有关的信息都找到。线上的信息来源一般包括：官网、微信公众号、微信检索、微博检索、搜索引擎上与案件相关的各种检索、企查查、3C认证查询、海关信息查询、各种知识产权检索、各种视频平台的检索等。检索的信息很多时候会关联出其他公司或者其他信息，这个时候就需要加大检索的范围以获得更为全面的信息。在检索完相关的信息后，一般通过公证将线上获得的信息进行固定，不经过公证的证据在实务中会难以得到认定。
4）线上销售平台的信息
在电商越来越普及的情况下，基本上商品的销售都会从通过线上进行，所以各种电商平台上侵权产品的检索是知识产权侵权案件中最为重要的证据。同时，一般的网店上的信息也比较齐全，包括店铺的证照，销售的数量，产品的详细信息，各种评价，实物照片等等，网店的信息结合其他线上信息一般就能够准确找到涉案的基本侵权信息。电商平台目前主要有淘宝、京东、拼多多、阿里巴巴、闲鱼等。同时也要注意抖音、快手、微信视频号、优酷等视频平台上产品的介绍及销售信息的检索。线上销售平台信息的取证一般包括普通的线上公证以及线上购买公证。对于销量很大的链接我们最好进行线上购买公证从而获得较为完整的证据链，同时也可以展示实物上的侵权信息。
网店销售的数据一般是可以通过法院的调查令来获得，所以在公证好相关的销售证据后，申请法院调查令去调查相关店铺的销售记录，从而计算涉案产品的销售数据是目前一个很好的获得被告获利情况的方法。
5）侵权人的恶意
侵权人的恶意也是法院主要考量的点，所以需要在这点上多收集证据，比如上面提到的苏州案件中侵权人将近似作品登记为自己的版权，禁令后仍生产销售涉案产品、使用涉案权利动画人物的名称等。在实务中我们收集的证据一般包括：侵权的同时又有其他攀附涉案权利相关商誉的情况、发送律师信后仍持续或扩大侵权、恶意登记相关知识产权的情况、恶意包装自己进行虚假宣传蒙骗消费者的情况等。
第二种：权利人损失方面
法官在做法定赔偿时会考虑涉案著作权的知名度、涉案著作权的商业化的情况比如许可费、相关衍生品的价格、因产品质量问题可能在客观上导致权利人商誉受损的情况等，所以我们一般也需要从这些方面进行举证。
1）涉案著作权的知名度
著作权的知名度根据不同类别的作品有不同的证据，律师要尽可能的和客户沟通以及进行网络信息的检索。比如动画形象可以通过相关电影的票房、获奖情况、各种线上线下的媒体报道，许可的情况、各种衍生品的市场情况、相关产品的广告、销售范围等等。对于文学作品，同样可以通过出版及销售情况、获奖情况、报道等，其他类别的作品可以根据不同的情况搜集相关的知名度证据。
2）权利人的损失证据
权利人的损失可以是许可费用的损失、市场的丧失以及商誉的损失。律师在寻找证据的时候，尽量每一项都和客户沟通以及通过网络检索来发现证据。
第四、妨害举证制度
本次著作权法修改加入了一段“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额”这段是加了妨害举证的规定，在本次修改前，司法实务中也已经有了相关的指引，但是毕竟不能直接适用法条，这次修改后，律师在主张时可以直接适用法条，而法院在判决时也可以直接适用，所以律师在实务中一定要注意要想办法获得初步的证据来证明我们主张赔偿的计算方式，哪怕我们的证据不够好，我们也可以使用这个制度来获得较为有利的地位。
反过来，这次修改后，如果是作为侵权方的律师，则应该想办法避免这条的适用，也就是想办法提供相关的获利证明，比如利润表、成本表等来避免这条的适用也有适当的证据证明自己的侵权规模很小、没有获利等情况。
以上为本实务系列之一，相信著作权法这次修正案生效之后会有更多的实务经验，到时候我们再对这个实务问题进行进一步的探讨。
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