借梁莉案和大家讨论下侵占与盗窃

侵占和盗窃作为两种占有性犯罪，根本差别在于，侵占的占有之前的持有行为是合法的，而盗窃则自始非法，所以关键在于判断持有的合法性。

我认为持有如果合法，要有两个条件，一，原持有人对财物失去控制。二，没有人依法和观念转控制占有财物。


第一点很好理解，就是所谓失控，但是这个也很麻烦，什么程度算失控？学说上采取两个标准，一曰，物理性失控，二曰，观念性失控。应该认为两者都具备才是真正的失控。

比如08年一道真题，雪灾之后，房屋坍塌，屋主与外避难，邻人路过，见财物散之于外，取之，此是盗窃。何也？虽然，就物理性而言，物主已经事实上无法控制财物了，但是就观念而言，可以知道财物属于物主，并是物主可以行使权利的，即使这种控制力很弱，不能因此否认此控制关系存在，所以，财物没有失控。

但是问题在于，如果说第一个条件符合了，很多人认为就算合法持有了，但是不然，比如你在饭店吃饭遗落手机的，下一个客人取之而走。盗窃！何也？虽然财物非你控制，已然失控，但是饭店作为当然管理者，依交易习惯和社会观念，都属于保管者和控制者，取之，是盗。

但是，这个还可以细分了，不是顾客拿得手机，是老板拿得，是饭店服务生拿得，定性又不同，何也？老板和服务生虽然都是管理者和转移占有者，但是老板是上位者，服务生是下位者，下位者非有特定保管关系和信任关系的，不认为属于转移占有者，充其量是辅助占有者，还是盗窃，而老板就是侵占了。

就本案，我们姑且按照在下的思路衡量下，一，是否是失控物？

请原谅，我们不知道很多细节，我只能就我所知的推断，按照媒体的报道，当时物主正在20多米外的地方咨询托运事宜，而财物在垃圾桶之侧，很多人说，物主随后就发现失踪了，并且报案，况且时间短暂，应该是没有失控。

于是，我不得不思考第一个问题，所谓失控，到底是按照原控制者的标准，还是持有者的标准？没有那个学习资料十分清楚的给出答案，我认为应该按照持有者的观念和常识去判断，也就是说，即使就控制者而言，其没有失控的，但是如果持有者通过分析和生活常识，认为是失控物的，按失控处理，这么做是本着人道主义精神和基本的法律逻辑。

我举了说明下，比如有个人把自己的三万元现金放在路面，自己躲在花丛中守点，发现有人路过取之，乃大吼一声抓住路人，虽然就占有者而言，物品根本没有失控，但是就持有人而言，他可以根据社会常识判断为失控物，此乃合法持有也。

还有一例，某聋哑人将手机放在座位上去洗手间，回来时看见有人拿着手机走了，他远远看着，但是人很多，一时不能到近前，持有人也无法知道他在冲自己喊着什么，这就是合法持有，所以，我认为失控说可以进一步细化，不是物主的当然失控，而是持有人理解上认为是失控的，就是失控，当然这种认识需要以社会一般人的理性作为标准。

因为大多数时候，物主的当然失控和持有人理解的失控是重合的，常常被忽略，借此案件，我认为就可以看出这个差异了。

就物主而言，即使时间短暂，自己知道财物具体位置，还属于控制状态，但是考虑到机场的客流量大和物品被人抛弃的事实常常发生，可以认为就梁莉而言，这属于失控物品了，第一个条件应该满足。

第二个，很麻烦，很多学者，正是在反复强调梁莉的机场工作人员的身份，认为机场管理层是当然的转移占有人，而梁莉的行为属于从机场处非法窃取之，故，是盗窃。

我们要分析机场是否是转移占有了这个财物。

就丢弃物而言，机场是不存在所谓转移的问题的，比如塑料瓶之类，这些东西应该属于先占者的，即使机场内部存在条例，规定任何遗弃物属于机场，但是这种内部规定充其量是职业道德和职业纪律的范畴，不当然转变为刑法上的义务，不能认为丢弃物被占有了，而梁莉就是把纸箱当作丢弃物，况且，以往多发生机场工作人员将丢弃的小额财物拿走的行为，应该认为这属于一种灰色秩序，不合法，也并不非法。有人说，后来梁莉足以意识到了这不是丢弃物，没有人会富到乱丢黄金，但是这么说显然该检讨自己的法律素质，所谓的知道，发生在行为前，而非后，只要持有之前是正当的，纵然持有之后见财起意，也不影响先前持有的合法性和正当性，况且梁莉以表示会归还，后来听人说是黄金才分配的行为，是属于合法持有后的占有和处分行为。

问题，只能用这个来解释了。我困惑的是，所谓转移占有的问题，如果这个东西要无限的夸大下去，那么侵占罪基本上没有存在必要了，因为只有是被遗落和丢弃的东西，都是在公共空间里，而公共空间领域很多都存在管理者，比如公园有管理部门，甚至广场都有，商城里面有存在为管理者的商家，那么顾客和路过的人，取之是盗窃，员工取之也是盗窃，这显然是把侵占这一轻罪作为了上位者的特权，实际上，我认为，对于转移占有应该严格限制，对于一些公共场所的内部规定，是否就足以认定，一切在这个场所的遗失物，丢弃物就算场所的上位者占有了？我认为不应该，侵占罪，关键还是在于持有行为的不违法性，对于这个认定，应该宽容些，只要不是从物主占有之下取之，又是物主确实失控的，一般就应该认定是合法持有了

愚见，抛砖引玉

个人认为，侵占罪越来越没空间了。

对普通人 来说，刑法空间越来越小，侵占变盗窃
非普通人就好多了，强奸都能成嫖宿

法律的本质就是上位者制定让下位者遵守的呀，学法就是为了懂法，可以玩弄法律也可以维护正义

侵占罪_已然持有即而占有

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