派出所作出违法的行政拘留行为，究竟是以派出所为被告还是以其所在的区公安局为被告？

请看以下两道题库里的题目：

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14. 张某被拘留的行政行为由兴隆街道派出所作出，张某对此行为向区公安分局提出了行政复议，张某对于复议决定仍不服，决定起诉，那么他如何确定被告？可能存在的情形有：

A.兴隆街道办事处

B.兴隆街道派出所

C.原具体行政行为的区公安分局

D.维持原具体行政行为的区公安分局

多选题： A B C D         本题有 15 条评论

参考答案：B、C

我的答案：C、D

答案解析：参见《行政诉讼法》第25条规定

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17. 公民甲因琐事与公民乙发生口角，继而互相欧打，造成二人均轻伤的结果，派出所将二人给予了行政拘留10天，罚款每人3000元的处罚。甲不服该处罚，请问其可采取的方式为哪种？

A.向该派出所提出复议申请

B.向该派出所所在的主管机关即县级公安局提出行政复议申请

C.以该派出所为被告，向人民法院起诉

D.以该派出所所在公安局为被告，向人民法院起诉

多选题： A B C D         本题有 12 条评论

参考答案：B、D

我的答案：B、C

答案解析：派出所是县级公安机关的派出机构，不具有诉讼主体资格。见行政诉讼法2条、25条1款、行诉法解释20条2款、3款、行政复议法第2条、3条。

以上两道题目均是派出所超权作出了行政拘留行为，但答案却是矛盾的。前一题认为可以以派出所为被告，后一题则不能以派出所为被告，而须以该派出所所在的公安局为被告。这两道题目在题库中引起学友争议比较大，其实都是涉及该如何理解最高院行诉法解释第20条第2款和第3款：
第20条第二款：行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
第20条第三款：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

若将派出所作出行政拘留行为理解成第20条第二款所描述的情形，则应以该派出所所在公安局为被告。
但若将派出所作出行政拘留行为理解成第20条第三款所描述的情形，则应以该派出所为被告。

大家都知道，按行政处罚法规定，派出所只能做出警告、500元以下的罚款，它是无权作出拘留决定的。派出所若以自己名义作出行政拘留行为，就是没有法律、法规或者规章授权，这似乎应该适用第20条第二款，此时就是以派出所所在的公安局为被告。

但从另一个角度讲，派出所作为一个法律、法规授权行使行使行政职权的行政机关派出机构，若作出行政拘留行为，就是超出法定授权范围实施行政行为，这似乎又应该适用第20条第三款，此时则是以该派出所为被告。

以上两种观点困惑了我很长时间，感觉是行政法部分最难理解问题之一。另外，司考辅导老师吴鹏和林鸿源都讲过“种类越权，告机关；幅度越权，告机构”。这种说法更加重了我的困惑。



但仔细对比20条2款与20条3款，不难发现两个法条前半部份还是不同的：20条2款说“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为”，而20条3款则说“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为”。

对20条2款是不是可理解成根本没有法律法规或规章授权“可行使行政职权”的内设机构或派出机构对外行使了具体行政行为情形，即根本没有对外行使具体行政行为权力的内设机构、派出机构却对外实际行使了具体行政行为；如市政府的法制办从来不跑街上处罚打架斗殴的，因为它没有对外行使具体行政行为的权力，但一旦它跑出来管这样的事，替它担行诉责任的就是市政府而不会是它本身。


而20条3款则是有法律法规或规章授权可行使行政职权的内设机构或派出机构“超法定授权范围”行使了具体行政行为的情形，即本身具有对外行使具体行政行为权力的内设机构、派出机构对外行使了具体行政行为。


若真可以做以上理解的话，那派出所违法作出行政拘留行为，显然应该适用第20条第三款，所以，此时应该以派出所为被告。
有学友说，吴鹏曾讲过【派出所作拘留，按法条就应该以派出所为被告，但因为出题老师坚持“种类越权告机关，而幅度越权才是告机构”的观点，大家只能将错就错了。
季宏老师，能谈谈你的看法吗？我的理解是否正确？