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[法检相关] 律师如何与法官融洽沟通?深度干货!

   
法官那些事 学法网知名网友 发表于 2019-5-20 14:07:30 查看:11329 回复:14 |阅读模式

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注:本文为北京西城法院金融街法庭 舒锐 法官在北京市律协第80期实习律师执业培训中讲话稿

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法官谈律师,这个是主办方给我定的题目。

我和主办方并没有签订书面合同,但我们成立了事实上委托合同关系,我的合同义务是此时此刻在此处,为你们做一场题目为“法官谈律师”的交流分享。对于具体的交流内容,合同没有约定。这是我和主办方第一次合作,没有交易习惯,这也没有啥行业惯例,根据合同法第六十一条,恐怕难以推断出我应该交流点什么。我只好诉诸于合同法第六十二条第一项之规定:按照符合合同目的的标准履行,并参照第一百二十五条对该份合同进行目的解释。

从主办方目的的角度,这是一起涉他合同,主办方为了你们设定合同权利,由你们取得合同利益。为了尽可能实现主办方的目的,在交流前,我求教了三位年轻律师朋友,问他们如果你在现场,在此话题下,你想听些什么。综合他们的反馈和我的想法,我将我的合同义务界定为,从一名法官的角度,帮助你们在成长过程中,与法官融洽沟通,有效说服法官,获得法官尊重;从法律人的角度,和你们分享,我对法律人成长的理解。

当然,我并不能代表所有法官,更不能代表法院,我所分享的内容仅仅代表我自己。我不敢保证我是对的,我不确定我是否存在认知偏见,但请相信,我将真诚地与各位沟通,恪尽职守地履行合同义务。

一、如何与法官融洽沟通

(一)法官与律师

应然状态:本是同根生

法律共同体有着共同的职责、共同的使命、共同的信仰。

1、法律共同体以法共荣。

正如,王泽鉴在《民法思维》一书中提到的:“学习法律的人,常自称为‘法律人’,带有几分自傲!几分期许!”在依法治国的背景下,我们有充足的理由为我们“法律人”的名号感到自傲。或许对此,你们还没有充分的体会,而当你们有了一定的实务经历后,你会发现,你的一句“时效抗辩”、一句“违约金过高”的抗辩,或许就能够为你的当事人减少数十万、乃至数百万的损失。你的不同诉讼方式,将使当事人利益产生千差万别的变化。你对案件走向与结果的精准预判,能够让当事人避免因对方忽悠而放弃利益。我们凭什么不能以“法律人”自傲。

而无论对于法官、律师,还是今天不在场的检察官,抑或是其他法律人,这份荣耀均来自于法律所赋予。我们是法律共同体,有义务共同捍卫法律的尊严。我们以法共荣。就我们的工作而言,离开了法律,我们什么也不是。虽然法律将我们划分为不同职业,但我们仍有必要以法之名,维护其他法律群体的尊严。我们一损俱损。

2、法律共同体以法相交。

我们经过了长期的法律研习,拥有共同的法律知识体系、法律话语体系、法律思维方法。这一方面,使得我们之间能够在同一频道沟通,而较少出现“鸡同鸭讲”的沟通障碍。而另一方面,这也意味着法官与律师的交往,只能是如水之交。这既意味着,在具体个案中,律师和法官需要就法论法,共同寻找案件所适用的法律。法律之外,别无他物。而在日常生活中,因为有着同窗之谊、同乡之谊等诸多因素,或许每个法官有着不少律师同学与朋友,而每个律师也有着不少法官同学与朋友。无论在生活上,彼此有着多么深厚的情谊,在工作上交集,自此就只能限制于业务探讨,以法相交,共同进步。这份情谊都不能沦为业务上的低俗勾兑。渴望公平是人类的基本需求,法律人更为憎恶不公平。我们不能变成自己曾经最讨厌的样子,

3、法律共同体有着共同的评价体系

法律共同体彼此评价最重要两个指标在于职业操守与业务水平。律师协会曾经进行了“律师眼中的法官”和“法官眼中的律师”的调查活动,2000人参与调查。调查结果显示:(1)律师与法官均对对方的道德标准提出较高的期待。法官“最欣赏的律师优点”,有46%的法官选择“恪守职业道德”,。“最讨厌的律师缺点”,其中“挑词架讼”“重利忘义”各占26%、20%,两者相加正好等于“恪守职业道德”46%的比例。由此可见,影响律师形象好坏的第一因素是职业道德,而不是律师的专业水平。在“您认为法官素质最重要的”选项调查里,73%的律师选择“具有公正品质”。(2)律师与法官均期望对方有良好的执业能力。法官“最欣赏的律师优点”,选择“法律专业娴熟”或者“业务精深”两者相加为41%。而律师最欣赏法官的优点,有42%的律师选择“业务精深”。可见,无论是法官和律师,都希望对方有德行、专业化。

4、共同发现事实,寻找法律。抛开案件结果上的立场不同,从程序上,律师与法官都有责任与动力,推动案件进程,只有案件结案,双方的工作才能告一段落。

实然状态:似乎相煎何太急。

如果你经常上网的话,你会发现双方所产生的冲突,不胜枚举。在这里,我不想列举曾经发生过的冲突,也无意去分析冲突的原因。首先,我想表达的是,法官和律师的冲突其实也没有网络所呈现的那么严重。法官和律师绝大多数工作接触都是融洽的。但是被人记住的,永远都是不愉快的经历。就像我们等公交车的时候,经常会感觉,这公交车怎么总是要等那么久。事实上,我们不大容易记住公交车马上就到的时候,而只能记着那些倒霉的时候。

其次,法官和律师的冲突即便不是常态,也不容忽视。我从来都认为,营造融洽的法官和律师关系,是两方面的事情。尤其是法官的事情。我倒不是在这里要取悦听众,毕竟我不是说单声相声,也不是唱小曲儿的,我没有义务让你们笑,让你们开心。原因在于,诉讼案件的推进还是由法官主导的。一个最简单的道理就是,在送达、指定举证期限、开庭、是否同意追加诉讼当事人、是否同意调查取证、最终应适用何种案由、是否续庭、何时出判决、是否采纳律师观点等案件关键环节与方面,都是由法官主导。如果把一次庭审比作一场盛会的话,法官就是主人,律师就是客人。客人自然要尽量客随主便,主人是不是也得考虑客人的感受啊。法官应当尊重、考虑律师的意见,至少在拒绝律师意见时,应给出充足的理由;法官应当在条件允许的范围内,满足律师的合理诉求,给予他们执业便利。

《法官职业道德基本准则》第一条即明确规定:“法官在履行职责时,应……通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”对于一方的诉求,不讲任何理由的拒绝,这显然会引起他对司法公正的合理怀疑。第十条规定:“法官在履行职责时,应当平等对待当事人和其他诉讼参与人,不得以其言语和行为表现出任何歧视……”你在法庭上,说律师水平差。你在法庭上,让律师滚出去。无论有何种前因后果,法官首先就错了。这显然不是一名合格法官应有的言行。

当然,本次交流的受众是在座的实习律师,所以我和诸位谈法官应如何和律师沟通是没有多少意义的。接下来,我还是需要把交流重点放在律师应该如何和法官沟通上。但请你们不要产生误解,认为我站在一个强势立场上要求你们应该怎样和我们沟通。请相信,对于我们应该如何和你们沟通,我也时常自省,并有过一些思考。

(二)还原一个真实的法官群体

关键词:尽快安全结案、案多人少、孤独无助、差异、善意

要实现融洽沟通,你需要掌握你的沟通对象大致是怎么样的一群人。你需要掌握:他们有着何种共性;他们最高兴的事情是什么;他们有哪些忌讳;他们有何困境与忧虑;他们最讨厌你干什么;在合法的空间内,你能够为他们做些什么。

我想,从高大上的层面上,绝大多数法官都想通过裁判实现公平正义,并且这份裁判能够得到多数人的认可。而从现实的角度上,就案论案,每个法官最想要的,无非是尽快、安全的结案。或许有人会质疑,舒法官,你开什么玩笑。我的案子在法院压了长时间,为什么还没有结案。

事实上,每个法院都有着诉讼管理制度。不少法院,绩效考核还和法官工资挂钩的。一个案子没有结出去,将影响法官的诸多数据。如结案率、未结案数,有人或许又要质疑了,不是说不考察结案率了吗?是啊,是不考察结案率了,但是现在考察的更狠了啊。考察的未结案数了啊。每年的要求是未结案数不得超过去年。也就是说,比如一个法院,去年有10000个案子没有结。今年这家法院的底线要求是没有结案的数目,不得超过1万件。如果考虑上,每年的案子是增长的。其实,结案率只会一年比一年高。每个法官都会有一个未结数指标,就是你今年最多留下多少个案子没有结。一个案子没有结出去,将永远占据一个指标。

另一方面,不少法院也都有着审限管理制度。首先是法定审限,如果超过法定审限结案,这个案子所对应的绩效考核,是法官几乎拿不到分数。法院还会考核实际审理时间,这里说的实际审理时间是包括管辖异议及上诉、鉴定等扣除审限时间的事项的。以我所在的法院为例,如果一个案子审理时间超过了1年半还没有结案,法官需要定期层层打报告直至向院领导直接汇报,这个案子为什么这样长时间还是没有结,这些时间内你都干了什么,近期你又做了什么,接下来,你打算怎么干,你要怎么样把案子给结出去。若是真的没有合理事由,往往会被说的狗血淋头。即便你说出了合理理由,领导也会觉得你不合理,至少没有那么合理。

对于法官而言,真的没有比一个案子能够尽快、安全结出去更令人开心的事情了。所谓安全结案。一是案子不被二审或者审判监督程序发回、改判。法院有发改率考核,还有发改案件考评纠错机制。以我在的法院为例,我们每个业务口都有考评委员会,我自己也是考评委员会成员。每个季度都要对上一个季度的发改案子进行初步评查,判断这个案件一审法官有没有错,如果有,是大错、中错还是小错。初步评查结果,还须再上审委会,由审委会给出最终答案。据我所知,在一些法院,发改案子如果不是因为二审出现新证据、裁判观点不一致等原因,法官是要扣钱的。有的法官一批串案,被改判,这个月就白干了。二是案子不被恶意炒作,不受到公众的普遍质疑,当一个案子受到公众的普遍质疑,那么即便法官在法律上没有判错,他也需要承受很大压力,并且要打各种报告。三是当事人不要出事。在不少案子中,当事人真是以死相逼的。以我个人为例,我倒是没有碰到过说要把我杀死的。但经常碰到要自杀的。我每年都有好几个当事人,直接和我说,如果你判我败诉,我就死在法院,甚至要死在更敏感的场所。碰见这样的案子,我只能一方面层层汇报,另一方面,也只能对当事人做好评估和安抚,做好充分准备后,再找合适的时机作出他的败诉判决,并且还需要时刻准备去做善后工作。

案多人少并不是一句空话。我原来在另一个庭,审普通合同和公司案件,整体比较难,还没有什么串案。当时只带一个书记员,一个月需要审结23件左右。现在我审金融案件,有难案也有比较容易的信用卡串案,带两个法官助理,去年结案一千多件。

在这种情况下,如果有人故意的要让案子不能尽快、不能安全结出去,换成你是法官,会不会不开心?所以即便你的一些主张要推迟案件的进程,如提管辖异议、延期举证、提起鉴定等,一定要充分和法官沟通,说明行为的必要性和合理性,不让法官认为你在故意阻碍案件进程。如果被法官做实了,你在故意阻碍案件,这可能是要被认定为妨碍诉讼违法行为的。即便法官不能做实你在捣乱,至少在他的心里,也可能会产生想法,你方那么怕结案,是不是自觉理亏啊。

因此,我提出第一个建议:1、让法官充分感受到你积极推动案件进程的善意。比如,对于开庭时,拿不准需要庭后核实的事情,开完庭后,尽快提供书面意见;法官建议双方先行沟通调解,及时向法官反馈结果,并表达你方诚意和困境。其他诸事类推适用。

第二个建议:2、依法高效而不显打扰的表达。所谓依法是指,提出你诉求的时候,以合适的方式,说出你的法律或者文件依据。所谓不打扰的表达,就是有啥事情,一气说完。法官经常陷入的场景是,一边写着判决,一边电话不断。如果一个当事人,只是打一次电话,也就罢了。如果这个当事人,刚打完电话,过一会儿,又说,法官,我又想到一点。过一会儿,又来了。一天反复几次,那真的得疯掉。

所谓简明高效的表达,一是要要点分明,说过的话,无需反复重复。重要的话,也无需说三遍。如果觉得真有必要的话,你可以在起诉状、答辩状、代理词、证据目录、质证意见等书面文件中加粗提醒。(注意千万不要变色提醒,没办法归档)。你也不能像有的公司的格式合同那样,几乎整个代理词都是加粗的。开庭的时候,也是如此,除非是你的当事人在,你需要好好表现,不要有表演、演绎成分,因为对于你而言,或许开完庭,就没事儿了,但法官还得回去写判决呢。你或许今天就这一个庭。但法官少有一天只有一个庭的情况。比如,我去年年底,因为年底人民法院报的公告版面不好抢,我们一段时间集中公告了一批案子,又赶上了假期,公告到期日顺延等因素。有一天,我全天有46个案子开庭公告到期。虽然其中有些串案合并开庭,有几个案件调解了,但当天一共也走了23个完整庭审程序。

高效表达,还意味着你需要对案件的重要因素全面掌握。举例来说,比如,在一起简单的房贷纠纷中,被告欠了原告银行的房贷逾期不还,银行宣布解除合同,要求被告提前还款并承担利息、罚息、复利。那么我在法庭上,至少得要问原告代理人以下问题。利息、罚息、复利都约定在合同哪一条?合同是否约定了解除权,在何种情形下,你方可以行使?被告从何时开始逾期,是否达到合同解除条件?你方是在诉讼前就通知了被告解除合同,还是通过本次诉讼通知被告解除?被告在你方起诉后,是否有新的还款。有时候,法官明知道这些条款约定在合同的哪里,也会在庭上问你,倒不是为了为难你。只是让案件焦点能够更快浮出水面,让原告被告能够更有的放矢。如果法官问你这些问题,你回答不上来,尤其是委托人在场的情况下,你显然要陷入尴尬。

第三个建议:3、帮助孤独无助的法官。首先,在开庭的时候,法官时常是孤单无助的。你们可能没有在审判席上坐过。至少我在审判席上经常感觉到孤独无助。一边我需要去处理诉讼各方提出的要求,对于合理的我要满足,对于不合理的,我要以合适的方式、用恰当的语言予以拒绝。一边我要时刻注意书记员的记录,记录我的问话,有没有体现我的真实意图。记录两造的表达,是否有曲解他们的意思。另一边,有时候碰到不怎么了解法律的陪审员,我还要防止他们的问话,把原被告带偏到和本案争点无关的争论乃至争吵,得及时把大伙儿给拉回来。此外,碰到捣乱的旁听人员,还得及时制止他们的捣乱行为。在个别极端、矛盾冲突激烈的庭审中,真的有人人都在和我为敌,我一个人拿着法槌打地鼠的节奏。

对此方面,建议对于对方提出的不合理诉求,尤其是对于恶意推延诉讼的诉求,你可以主动挡在法官前面,拿出法条和理由来,驳斥对方的要求,让庭审及时恢复。而不要高高挂起,关门放法官,让法官去和对方死磕。坐山观虎斗心态要不得。因为法官中也有佛性法官,他不去和对方争执,就会导致诉讼无限拖延。

其次,法官所得到的帮助、保障是很少的。我们法院还好,各方面的保障相对充足。我对我现在拥有的保障相对满意。比如,我拥有两个得力助理,他们为人诚恳、做事踏实。我拥有自己的独立法庭,不需要和别人抢法庭;我们庭拥有成熟的模块化审判制度,对于经常遇到的案件,有现成的审理思路总结;最重要的是,我们庭长是全国审判专家,我很多同事水平也很高,拿不准的案子,可以找他们交流请教。

可是,据我所知,很多外地法院,几个人用一个书记员,一个法庭,有些老书记员,法官根本指挥不动。除了客观条件障碍外,法官感到更多的无助是,不知道该怎么审,不知道该怎么判。如果自己水平本来就不足,再碰到领导也是个二把刀,碰到复杂案子,找个说话的人都没有。你说无助不无助。对此,你们能够提供的最大帮助,就是帮助法官程序上、实体上找到处理问题的办法。有效说服法官,就是在帮助法官。与其说,有效说服法官,其实在本质上是在帮助法官说服他自己。法官无时无刻在左右互搏,甚至在同一判点上面临三四个选择。当法官面临选择困难症的时候,你能够说服他,让他做出选择,这显然是莫大帮助。

法官所受到限制,不仅只有法律的限制,也会受到本单位、上级法院制度、习惯做法的制约。等你办案子,多跑几个法院,就会发现,对于一些细节性的问题,每个法院或者同一个法院不同部门都不一样。

比如,我前段时候,和一个河南法院的朋友聊天,才知道,他们法院立案时只收一套证据复印件,送达时候,一般不是直接送达证据复印件的,而是让当事人来法院拍照或者复印。和另一家法院的朋友聊天,才知道他们法院立案庭是不收取证据的,一般等到第一次开庭,原告才交证据。再如有的法院对于诉讼保全只要求保险,而有的还要一些现金担保,即便是现金担保,不同法院要求的比例也是不一样的。有的法院给对方邮寄司法专邮是不收你钱的,有的法院则是要先让你垫付成本费,然后在诉讼后,按诉讼费用计算。

对于这些问题,很多时候,法官自己也没有办法左右。所以除非你有明确的法律依据论证当地法院违法了。对于不同法院的做法,尽可能适应配合。如果你用别的法院都可以怎么样怎么样,去论证这个法院、这个法官也应该这么样,这只能自讨没趣了。比如,现在我们庭可以网络远程调解了。但在两三年前是不行的,但有个外地律师一直死缠我,说我们这里的法院都可以,你们怎么就不能用网络调解了,实在不行,大家用微信行不行。

第四个建议:4、适应不同法院的不同做法。

第五个建议:5、准确接受并把握法官的善意。

法官释放善意,最多的时候,是在行使释明权的时候,这个时候你要感受到法官的善意,不要以为法官是在认为你是错的,刁难你。比如,在名为买卖,实为借贷的案件中。如果你先是以买卖起诉,但法官发现,原告被告只是拿着一个虚构的东西,空买空卖,就可能会问你,本院经审理认为,本案案由不应适用买卖合同关系,你方是否同意,本院以其他案由进行审理,或者直接说你方是否同意,本院以民间借贷纠纷为案由进行审理。这个时候,你要是说,不同意,那么法院则直接对你的起诉进行裁定驳回。如果说,同意,法院只是换一个案由审,对于判决结果,总体影响并不会特别大。

还有当你为合同纠纷被告时,对方诉你违约,要求你承担违约责任。当合同约定的违约责任比较高的时候,法官不能主动调整,也不好直接问双方,是否认为违约金约定过高,他可能只会淡淡的飘过一句:“双方对违约金条款有何意见。”这个时候,你得感受到法官传递来的信息。你别傻呵呵的说,我方认为自己没有违约。标准答案,怎么说合适,先卖个关子,一会儿再告诉你们。省得你们听一半,就逃课跑了。

(三)令人讨厌的律师行为

1、胜诉说自己有关系、败诉说对方关系硬。

这个不用多解释,这样的律师真是法律圈里的败类。真的是有这样的律师。有一次和几个法官吃饭聊天,聊这样的事情。一个法官说,他还在当助理的时候,有一次接待完当事人憋不住,就在审判区的厕所上厕所。刚上到一半,就听见旁边有个人在打电话,“你放心,你放心,我刚才见到某某了,把红包已经给他了。”其实,这个某某就是和他一个办公室的法官,那天根本不在单位,而是和自己的书记员外调去了。

不知道法官们为这样的黑律师背过多少锅。

2、表现出和法官很熟悉的样子

在个案中,法官和律师就是公对公的关系,如果有可能影响到审判公正的私交,法官是需要回避的。但是有的律师,总是想表现出和法官很熟悉的样子,尤其是在自己当事人面前,暗示自己有关系,还有在对方面前,以为这样就可以给对方施压。法官一般而言,是不会傻的,当他感受到,你在把他当成道具。他肯定得怒啊。因为法官的权威来自于中立。他容不得任何人影响其中立地位。

我有个案子是保险合同的,开庭前,开庭后,被告保险公司的律师冲着我一顿唠嗑。比如,现在保险案子是不是都在你们法院了啊,你们现在收了多少保险案子了啊。最近是不是很忙啊。我其实还是比较有舆情意识的,我表现出对他爱答不理的样子。但开完庭,原告还是怯生生地给我打了个电话,问我,法官,你和对方律师是不是很熟悉啊。他为了怕我尴尬,还加了一句,会不会他们经常代理保险公司的案子,和你们法院很熟悉了。我马上回复,这个顾虑你不要有,直接和你说吧,这个律师,我还是第二次见。第一次,是他代表保险公司来应诉,我和书记员一起接待了他。我和他见面的次数,还没有和你多呢。但我心里,已经把被告律师骂了一个遍了。

3、故意拖延诉讼进程。

4、刻意刁难对方律师。

律师的职责在于说服法官,而不是打败对方。有的律师,总是刻意刁难对方律师,凡是对方主张的,我方就反对。哪怕是本不应该有争议的事情。以为只要给对方设置足够的障碍就能赢。

比如一案中,原告方拿出一份合同原件,上面盖着被告的章。我问被告律师质证意见。被告本来对合同的真实性也没有什么异议。被告律师直接一句真实性认可,也就完了。他偏要说,真实性无法确实。我问他,这个合同是不是你方签订的。他说,我不知道。我说,你问下你的当事人。他说,我的当事人说,他忘记了。我问他,上面的章是不是你方的。他说,不知道,可能是吧。我说,那你申请不申请鉴定。他说,不申请。我又问他,原件和复印件是否相一致。他说一致。接下来,每个环节,他都这个样子。你说,法官生气不生气,很多时候故意刁难对方律师,实质上是在刁难法官。

5、当面质疑法官的公正性。

如果你觉得法官收了对方钱,有足够证据,可以举报嘛。如果你觉得法院判的不对,你可以上诉或者再审嘛。你当面或者在上诉状等诉讼文件中,说法官判决不公是没有意义的。你直接说,法官哪里判错了即可。没有必要对其公正性进行质疑,如果言语过激甚至是会被处罚的。我见过,有的律师在上诉状直接说,一审法院和法官是套路贷的保护伞,是黑社会。后来就被罚了。不作不会死。

6、一问三不知。

对于案件的关键事实,还是需要做好足够的准备。对法律理解不够,法官一般能够容忍,但对案件事实都啥也不知道。法官肯定想说,你是来干啥的。

7、在法官和当事人之间挑事。

有的律师自己不闹庭,却撺掇当事人闹,给法院施压。比如,在某法院一起事件中,当事人举报法官,当庭撕毁他的证据,导致其当场晕倒。后来调取录像发现,法官并没有撕毁他的证据。并且他是看到,律师在一张纸上写“头疼不舒服”、“不舒服”等文字才晕倒的。这个律师自然也被罚了。

二、如何有效说服法官

律师代理一个案件,最直接的目的就是说服法官在最大程度上支持己方主张。这也是当事人为什么要请你们的原因,因此,说服法官的能力可以说是律师的核心能力。我认为,要说明法官需要注意以下几个方面的问题。

(一)理解一场诉讼。

我们可以在很多维度上诠释诉讼。我认为诉讼包括诉前和诉中两个过程。诉前,主要是原告梳理案情,寻找请求权基础,确定诉讼请求。诉中,主要工作为各方论证诉讼请求是否成立。

诉前:事件——法律事实——可能存在的法律关系——选择请求权基础——诉讼请求

诉中:诉讼请求——主体是否适当——是否存在事实依据、法律依据——证据支撑形成法律事实(经审理查明)——原告选择的请求权基础是否得当——诉讼请求应否得到支持(是否符合法律的三段论)

在这种意义上,诉讼在本质上,是如此一个过程。原告从万千的已经发生过的事情中,讲出一个法律故事,提出他的要求,再论证这个故事是否真实存在,要求是否能够站得住脚,而被告则是极力否认这个故事或者否认其要求。

(二)诉讼请求的提出

民事诉讼遵照不告不理原则,诉讼请求必须明确、具体,被告才能有针对性地提出答辩,法院才能有针对性地审理、裁判。根据《民事诉讼法》的规定,原告起诉必须有明确的诉讼请求,否则就将因为起诉不符合条件而被驳回起诉。如果你代理原告,提出明确、有足够事实与法律依据的诉讼请求,是说服法官,获得胜诉的第一步。

1、梳理案情,选择请求权基础

虽然我没有当过律师,但是,我也有一些不懂法律的朋友找过我进行过法律咨询。多数当事人遇到了案子,往往是一头雾水。一方面,他们理不清案情,把握不住核心点。另一方面,有的想漫天主张,有的连自己想要什么的不知道,就是感觉自己这个事情亏了,得维权。这就需要法律人帮他们理清案情,将他们说的故事,转变为法律事实。然后,找到可能的请求权基础,按照当事人想要主张的,确定请求权基础,并提出诉讼请求。

对于梳理案情。我觉得主要有以下方法:1、时间梳理法。按照事件发生的时间,把当事人所陈述事件梳理出来。2、排除法。将没有法律意义的事件排除出去。3、询问法。对于可能影响案件走向的因素,向当事人追问。4、主体梳理法。罗列各主体之间发生过什么,可能存在哪些法律关系。5、综合构图法,对于复杂案件,将案件情况以图形的方式表述。6、证据罗列法。对于有法律意义的事件,罗列是否有证据予以支持。

在对案情与证据梳理完毕后,则需要寻找请求权基础。寻找请求权基础,实际上就是找法的过程。按照王泽鉴的表述: “谁得向谁,依据何种法律规范,有所主张”。在多数案件中,选择不同的请求权基础,将产生不同的请求权。请求权基础理论,说实话,我是也是初学者,连得其皮毛都谈不上。我建议大家可以参阅杨立新的《民事裁判方法》、王泽鉴的《民法思维》、梁慧星的《裁判的方法》、国家法官学院所编的《法律适用方法》等专著,这些书我都买过,但因为时间问题,有我认为更加重要的书要看,也只是看过几章,但已经觉得受益匪浅。尤其是杨立新的《民事裁判方法》,强烈推荐。

我简单举个例子。原告将一副字画卖给被告,约定2019年1月1日,被告向原告支付货款10万元。合同未约定违约责任。交付后,被告未按合同约定付款。经催告,被告仍不履行。

此时,原告就至少产生了两种主张权利的方式。一个是要求被告继续履行合同,给付货款并承担违约责任。请求权基础为《合同法》第一百零九条 :当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。以及第一百零七条 :当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一个是行使法定合同解除权解除合同,要求解除合同,退还字画并承担为责任。请求权基础为为《合同法》第九十四条第三款,合同解除的情形,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”这就需要帮助当事人综合考虑胜诉的可能性、程序要求、执行的可能性等因素,衡量两种请求权基础的利弊,由其进行选择。

2、诉讼请求明确且准确

对于啥叫明确的诉讼请求,法律并没有规定。在此,做一个小结。一般而言,诉讼主要分为三类。确认之诉、形成之诉和给付之诉。确认之诉是向法院提出确认实体法上的某种法律关系存在或不存在的诉讼请求。一般表达为:“确认位于某处的房屋为原告所有”、“确认原告与被告于何时签订的某某合同无效”、“确认原告与被告之间亲子关系不存在”。

形成之诉是原告要求法院改变或者消灭其与对方当事人之间现在的民事法律关系。如“请求人民法院解除原告与被告于何时签订的某某合同”。

须做个小说明,在合同纠纷中,原告要求解除合同,如果在起诉前就通知对方解除了,则为确认之诉,表述方式为“确认原告与被告于何时签订的某某合同于何时解除。”第二个何时,为被告收到解除通知书的时间。如果在起诉前没有通知对方解除合同,则为形成之诉。

给付之诉是原告要求法院判令被告为或不为一定的行为的诉讼。给付之诉中,法律规定的责任方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿等等。首先需要将诉讼请求归入哪一种责任承担方式,其次,需要从履行或强制执行的角度,将具体的行为与内容具体化。需要具体到何种程度,试举一例。

如前述案件,若是选择了第一种主张权利的方式。这就是一起给付之诉。这类案件看似简单,但在司法实践中,我少有看到原告律师提出合格的诉讼请求。有的律师,提“被告支付货款10万元并承担违约责任”。这显然未明确违约责任。有的律师更近了一步“被告支付货款10万元并支付利息。””这也不明确。有的律师又进了一步“被告支付货款10万元并支付利息(以10万元为基数,按照人民银行同期贷款利率的标准,从2019年1月2日计算至实际给付之日)。”你看计算方式啥都有了,是不是就行了。其实,还是不合格。原因有二。

第一,利息一般存在于借款合同中,并来源于合同的约定。如前所述,咱们的请求基础所对应的法律说的是 “当事人应当承担赔偿损失的违约责任。”而这个损失,本质在于,如果你按期把钱给我,这笔资金将产生法定孳息。但你没有给我,我就产生了利息损失。因此,这里的违约责任不应表述为利息,而应表述为利息损失。

第二,以10万元为基数的表述也不恰当,因为在将来的执行过程中,被告有可能部分还款,那么计算利息损失的基数就不是10万元了。因此,最准确的表述为:“被告支付货款10万元并支付利息损失(以实际欠款数额为基数,按照人民银行同期贷款利率的标准,从2019年1月2日计算至实际给付之日)。”当然,有的法院的立案庭,会为了计算诉讼费方面,要求原告大概算一个数,将利息损失,暂计到起诉之日。这个就按照要求去做就是了。我们在回头看下,起算时间,有的律师会写从2019年1月1日起算,也即从付款之日起算,这也是不对的。应该是从付款次日起算。对于这类问题,有一种方法,也推荐给大家,就是极端假设法。我们做了极端的假设,被告在付款之日付款了。自然就不要付利息了,所以这样一假设,我们就能轻易看出从2019年1月1日起算是否正确。

在这类案件中,很遗憾的是,能够正确表述诉讼请求的律师,估计十个里面七个都不到。但凡发现能够准确表述诉讼请求的律师,我绝对会刮目相看。这第一印象绝对是满分。当然对于他们而言,他们也会减少在当事人旁听时候,被要求明确诉讼请求的尴尬。事实上,我一般是很厚道的,碰到这种情况,我一般都会在开庭前几天阅卷阶段,打电话给原告律师,和他先说明相关情况,让他开庭的时候自己明确好。否则,当事人若是来旁听,由我当庭指摘你的诉讼请求不明确,他肯定会觉得这个律师连诉讼请求都搞不清,我是不是请错了他。当然,并不是每个法官都和我一样厚道。嗯,等你们真正做了律师,就能感受到。因为法官确实也没有如此厚道的义务。

3.思量法官敢不敢支持你

有些诉讼请求,看似从法律形式逻辑上,能够站住脚,但如果深思,你将发现,法院根本不可能支持你的诉讼请求,这个时候,你就要选择,其他请求权基础。

法官判案不仅需要考虑法律效果,也需要考虑社会效果。很多时候,社会效果本身就蕴含着法律效果。我举一个案例。这个案件非常复杂,原告提了十来项诉讼请求,为了表述方便,我对案例进行了简化,只讲最具备争议的诉讼请求。

在一起买卖合同纠纷中,原告是一个电梯安装公司,被告是一家知名的电梯生产公司。原告从被告处买来二十多部升降电梯,再转卖给第三方公司。原被告的买卖合同约定,电梯要配备滚动导靴。(注:导靴是电梯导轨与轿厢之间的可以滑动的尼龙块,叫导靴,它可以将轿厢固定在导轨上,让轿厢只可以上下移动。每台电梯轿厢安装四套导靴。这个东西不是很贵,但很重要。)合同还约定,由被告直接将电梯安装在第三方公司的营业场所。

事先测量的时候,被告觉得安装没有问题,就签了合同。但在安装的时候,被告工作人员发现现场不具备安装滚动导靴的条件。当时,业主这边也催得很紧,被告就安装了另一种更便宜的滑动导靴,先让电梯可以用着。随后,被告还马上向原告主动发函,承认相关问题,并承诺一定会解决。

后来,原告多次联系被告解决。但是被告经研究认为,现场条件确实没有办法换成滚动导靴,如果换,将产生安全问题。于是,提出能不能赔钱,把差价赔给原告,再赔数目并不低的一笔钱。原告不同意。于是,原告诉至法院,要求被告将滑动导靴换成滚动导靴。

这个案子原来是别的法官办理的,但这个法官生孩子去了,案子就转给我了。因为对于是否有安装滚动导靴的条件,是否换了之后会产生安全问题,只是被告的一家之言。这就需要做一个鉴定。但高院指定的鉴定机构里面没有一家有能力做相关鉴定。被告代理律师也找了好多家鉴定机构,我们打电话过去咨询都是说,没有能力做这个鉴定。原告方也提供不了有能力的鉴定机构。

就在此时,这个棘手的案子就转给我了。在没有鉴定的情况下,我应该如何判这个案子呢?我首先想的是,虽然现在没有直接证据表明没有换滚动导靴的条件,鉴定也鉴定不出来。但是如果确实有更换条件,确实没有安全问题。被告没有理由不去换,而愿意赔一大笔钱。如果我现在判了,按照合同更换,将来真的出了安全事故。这20多部电梯,出了的事情话,得死多少人啊。我估计得坐牢吧。于是,我就劝原告律师,是否考虑和对方调解。原告坚持不肯调解,就是要换。

我只得开庭。开庭过程中,还有一个小插曲。我问原告律师,这个电梯在安装时,是否经过了安全检查。这几年,是否一直通过了安全检查。原告律师说,不清楚,得问下老板。于是,他打电话问老板,“喂,刘总啊,法官问,这个电梯这些年有没有通过安检啊。”还按了免提,让全场能够听到。老板一听问题,不耐烦了,直接说了一句,这个法官脑子有病吧,他问这个干嘛。这一下,搞得全场都非常尴尬。律师赶紧说,刘总,法官问这个问题也是查明案件事实需要,我按着免提呢。刘总,也不含糊,马上如实回答,经过了安检。

刚才的小插曲,也给大家一个提醒哈。如果当庭给当事人打电话,若是法官在旁边听着呢,一定得告诉当事人,省得大家都尴尬。

老板回答完之后,我让书记员把现在电梯没有安全问题,并且每年都通过了年检的情况记录下来。接着向原告释明,本院经审理认为,涉案电梯不具备更换相关设备条件,你方是否坚持本项诉讼请求,还是变更诉讼请求为赔偿损失。原告坚持称,我方认为具备更换电梯设备的条件,不变更诉讼请求。

于是,我就想着按照《合同法》第110条第一项的规定,驳回他的诉讼请求。(注:《合同法》第110条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”)这个事实上不能履行,也包括了本案这样的,如果履行了,将承担很大风险。

开完庭后,我一想不对啊。这个案子,应该追第三方为第三人啊。因为这个电梯已经属于第三方公司了啊。至少得把第三方追进来,问问他对于是否同意修有何意见啊。即便我判了修,人家第三人说,这样用着挺好啊,法官,你凭什么让我换啊。于是,我就让原告提供第三人的信息,说要追第三人。直到此时,估计他害怕第三人进来掺和一把,要分他的钱,就同意了被告的调解方案。

事实上,本案中的原告方,犯了两个错误,第一个错误,自己对诉讼标的没有物权上更换权,这个权利缺陷倒是可以通过第三方同意来弥补。第二个更大错误,则在于,他没有去思考法官敢不敢判。我想即便这个案子没有调解,我判原告败诉,原告上诉了,二审也不会给我发回重审,因为我让鉴定机构给我出了说明,说不能鉴定。也不敢给我改判了,二审法官恐怕也会害怕坐牢吧。

这个案例告诉我们,在设定诉求的时候,一定要去思考,法官敢支持你不?当然,这个案子发生在,我刚办案几个月的时候,也给我自己一个启示,对于必须追加的当事人,需要先追加,然后,再实体审理。或许参与的人越多,反而案件就有转机。

(三)简明扼要的事实与理由+有效证据

所谓事实,就是刚才所说的那个法律故事。讲好这个法律故事,从形式上,必须层次分明、简明扼要。从内容上,必须与其后的理由相对应,与法律构成要件无关的情况不表述。

我们以公司被吊销后股东未及时清算类案为例。这类纠纷在近年非常流行,案由为股东侵犯债权人利益纠纷。一般模式为,生效判决曾确认某公司欠付原告一笔债务。经过执行,某公司无财产可供执行。某公司因长期未年审,被吊销。公司被吊销后,股东未及时履行清算责任。现公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算。债权人要求股东承担赔偿责任。

请求基础为公司法第一百八十条(四):公司因下列原因解散:;依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。第一百八十三条:公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第二款:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

围绕请求权基础,只需要表述如下事实。

1、某年某月某日,某法院作出某号生效判决,确认某公司欠付原告多少债务。

2、某年某月某日,某法院作出某号裁定,确认某公司财产可供执行。(此一方面,为了证明债务尚未履行,可有可无,另一方面有时候也会起到诉讼时效中断的效果)

3、某公司于某年某月某日,被吊销。

4、某公司未进行清算。

5、现该公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算。

6、诸被告为该公司股东。

其他的事情都无须在起诉书中表述。比如,公司到底因为什么欠原告的钱,这就不重要了。这已经构成了一个逻辑分明、简明扼要的完整法律故事。同时,建议,每一项事实,单独一个自然段。如果有相连的超短事实,可以合并成一个自然段。

说实话,法官也是人。在互联网时代,法官和所有人一样丧失了阅读长文的能力。所以一方面要简明扼要,另一方面,最好每一自然段,控制在6行以内。

接下来则需要根据举证责任,提供证据,制作证据目录。证据也须围绕你的法律故事展开。根据请求权基础完善证明体系。还是以刚才的案子为例。第一项事实以生效判决证明。第二项事实以生效裁定书证明。第三、六项以公司工商档案证明。第四、五项,反向的举证责任在被告,原告无须证明。当然若是明确的无法清算裁定,原告也可以将无法清算裁定作为证明,再加强下法律故事的可信度。

(四)形成全面而有力的抗辩

刚才主要从原告的角度,本环节从被告的角度。一言以蔽之,被告的抗辩,目的就是打破或减少原告的诉讼请求,途径有:攻击诉的本身,攻击对方法律故事,攻击请求权基础,打破他的法律三段论。案件千差万别,我试着将常见的抗辩路径进行罗列,主要是开拓一下大家的思路。我将主要介绍不常见的抗辩,对于常见的就一句带过了。

1、诉讼主体不失格

论证原告并没有提起该起诉讼的资格。试举一例,原告是一个幼童,代理人是其父亲。被告是孩子的母亲和保险公司。2013年,母亲经父亲知情且同意,为孩子买了一份人寿保险,母亲为投保人,孩子为被投保人和受益人。在这份人寿保险合同中,被投保人主要有两项权利,一个是每年领取一笔生存金,二是出现意外后得到保险公司的赔偿。而退保、领取退保费等权利在于投保人。投保人每年还要交3万元的保险费。2015年,母亲经父亲知情且同意,用这个保单做质押,贷款了36000元。后来陆续有还款,到开庭的时候还欠24000元。2017年,两人离婚,约定“孩子保险归男方所有,一切费用及任何交费由男方承担。”后来,男方想依据离婚协议把投保人变更为自己,女方也协助过办理。但没有办成,原因是,女方还欠着以这个保单做质押的贷款。这个时候,争议就出现了,双方对于“一切费用及任何交费”存在争议。女方理解是,剩余贷款也属于保险中的交费,且在刚离婚的几个月里,都是男方把利息的钱打给她,让她去交,还曾微信说:“麻烦帮我交一下贷款的钱,谢谢”;男方理解是,这是女方名字贷的款,并且离婚协议也没有提及贷款,因此这笔贷款应该女方还。现男方以孩子的名义起诉要求: 1、女方和保险公司把投保人从女方变更为男方。2、女方把贷款还清。

如果你是这个案子,被告的代理人。你就可以攻击原告的主体资格。关于第一项诉讼请求,从程序上,女儿作为被保险人,没有权利要求变更投保人。父亲虽然在程序上有权利基于离婚协议要求变更投保人,但即便父亲自己来诉,也将因为贷款已经保单做了质押,保险公司在贷款没有还清的情况下不同意变更,得不到支持。关于第二项诉讼请求,只有债权人保险公司才有权要求女方还钱,女儿和父亲都没有相关权利。

2、前置程序未履行抗辩

有些诉讼,原告必须履行法定的一些程序,才能提起诉讼。

在一起股东代表诉讼中,案由为董事监事和高级管理人员损害公司利益纠纷,小股东认为公司一个董事损害公司利益,故提起诉讼要求赔偿。公司法第一百四十九条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。公司法第一百五十一条的规定:董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东……,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼…… 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事……收到……股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

可见除非股东能够证明存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”,这类案件诉讼请求为赔偿损失,很难证明存在前述情况。一般而言,股东在起诉前需要先书面请求监事提出诉讼。如果股东并未履行前置程序,被告则可以提出前置程序未履行抗辩。

3、对方权利(尚)未发生抗辩

(1)法律关系否定抗辩:合同未成立、未生效、侵权行为未发生

(2)同时履行抗辩

(3)后履行抗辩权

(4)履行条件(期限)未达到

(5)未违约抗辩(含不安抗辩)

4、对方权利消灭抗辩

(1)已履行抗辩

(2)时效抗辩

(3)保证期间抗辩

(4)除斥期间抗辩

(5)抵销权行使

5、违约金过高抗辩

对此,一定要反复重申,在涉合同违约诉讼中,如果你代理被告,一定要保持“有枣没枣打一杆子的心态。”有的律师,即便法院释明,还坚持认为己方没有违约。去年,有个不怎么认识的老乡,突然咨询我,她有个案子,因违约被诉了。她说律师接案子的时候,帮她分析说,她没有违约,开庭也是按照没有违约答辩的。但她自己查了北京高院的指导意见,好像自己构成了违约,想让我分析下。我听了案情,认为她构成了违约。于是,马上问她,违约条款怎么约的,她说是合同价款的百分之二十。我问她,你提违约金过高的抗辩了吗?她说,律师一直觉得没有违约就没有提。我说,你别管自己有没有违约了,你赶快趁法官还没有出判决,今天就让律师写一个代理词,写上一个意见。我方认为我方没有违约,但我方主张违约约定过高,在法院认定我方违约的情况下,我方请求调整违约金。后来,她照办了。结果,判决出来后,果然判定她违约了,并适当调低了违约金。

嗯。因为我是商事法官,所以刚才都是从商事的角度和大家分享抗辩。昨天晚上,我突然想起来,这次交流,我主要从民商事的角度谈,于是就发微信给我一个刑事法官朋友,告诉他,你对律师们有什么建议。他回复到,根据案情决定辩护方向,不少时候,罪轻辩护或者减责辩护,比无罪辩护或者免责辩护,更有实际价值。隔行如隔山,我和他的差别,远大于骨科大夫和妇科大夫的区别,我不好判断他说的对不对。但还是分享给你们。

(五)用权威材料成为法官的一案之师

法律博大精深,恐怕没有哪个法官敢说,自己每个案子判的都是对的,自己在判每个之前都是拿得准的。对于争议不大的案子,其实,对于法官和律师而言,都是在走流程。律师说服法官,最大的价值正在于,在法官拿不准的时候,帮助他们找到解决案情的思路。而在法官拿不准的时候,律师说服法官并不容易,甚至有的时候,你的说服过程如果出现漏洞。本来拿不准的他,很可能就会倒向另一边,因为你的漏洞让他找到了不支持你的理由。

任你再巧舌如簧,就难以说服左右摇摆中的法官。因为你说的,法官早就听你说了,或者早就考虑过了。你一再重复,无非做无用功,甚至适得其反。你需要做的,就是找到权威的参考,用比你、比他都更权威的东西,说服他。

1、权威学者、资深法官的论述。当法律可以做出多种解读、理解的时候,则可以用此说服。

2、上各级法院会议纪要、指导意见、关于审理某某案件若干问题的通知等等司法文件。这些司法文件虽然不是法律,但往往正是对法律与司法解释的补充与具体诠释。实用性有时候甚至比法律还好,往往能够给出难题的答案。遗憾的是,这些文件不好查找。也少有书籍对这些文件进行梳理。对于有些文件,法官也不知道。如果他正苦于左右互搏的时候,你递给他一个有利于你方的高院指导意见。对于法官而言,无异于他想瞌睡,你给他递过去一个枕头,让他可以高枕无忧的支持你。

3、上级法院的判例,尤其是最高院的指导案例。事实上,法律是死的,而典型案例则是活的。关于指导性案例的价值,2019年2月25日最高法院第21批指导性案例新闻发布会上,最高法院研究室副主任郭锋表示。“凡是在审判案件的时候,发现与指导性案例在基本案情和法律适用方面相类似的案件,就要参照适用我们已经发布的指导性案例,否则会被二审、再审改判。”

对此,我深有感触。在一次金融借款合同中,原告过了保证期间,起诉连带保证人。各保证人未到庭,缺席审理。过了保证期间,即便保证人不到庭,不提相关答辩,保证人也无须承担法律责任。开庭前,我问原告律师,这个案子是不是过了保证期间啊。原告律师说,是的,要不为了判决好看一些,我先把保证人给撤了吧。对此,我自然是乐意的。可是,她又说,要不我再问一下,我们所主任吧。省得我擅自撤了,我们主任骂我,于是,她打电话问他们主任。主任详细听完她的汇报。提出,我方在保证期间内向其中一个保证人主张过保证责任,我们和他协商,他还了部分的钱,我们就放弃了对他的保证责任。这次也没有向其主张保证责任。对此,有和他签署的材料为证。我们认为,我们在保证期间内向部分保证人主张保证责任的效力及于所有连带保证人。

因为我对担保法研究也是不够透彻,说实话,正在每日递增的学习过程中,一时之间,我也拿不准,就决定把庭先开完,把案件事实固定下来,再回来研究怎么判。

刚开完庭,原告律师说,他们所主任找到了最高院一个案例,我一看还真是在类似案件中支持了原告。心里开始产生了支持原告的想法。但我转念一想,总觉得不踏实。我又提了一句,如果向部分保证人主张权利的效力,可以及于其他连带保证人。那么,你们放弃对部分保证人的权利,是否也会及于或者部分及于其他连带保证人啊。我随手拿手机搜相关案例,果然看到,好几个外地法院的判决,认为债权人放弃部分保证人的权利,将使得其他保证人在承担完保证责任后,失去对所放弃保证人的追偿权,于是判,其他保证人免除部分保证责任。大概意思是,如果有三个保证人,你放弃一个,那么另外两个保证人,只承担三分之二的保证责任。还不只一家外地法院这样判,我拿着手机给原告律师看,并让她也回去找找资料。

回到办公室之后,我又查阅了最高院法官司伟、肖峰写的《担保法实务札记》,里面第212页,有一个专门的小节“债权人向保证人之一主张权利的,是否及于其他保证人”。我心中一喜,马上仔细看,里面明确表述了如下观点。“基于连带债务的原理,各连带保证人各负全部给付的义务。债权人享有向多个保证人中的任何个人,或者部分或者全体请求先后或者同时履行全部或者部分债务的权利。债权人对其中一个保证人的权利主张,即使未直接向其他保证人主张,其效力也及于全体保证人。”说来也巧,就在这个时候,我东城法院执行庭的一个朋友,打电话来问我。他们有个案子,法院判了,数个保证人承担责任,但在执行过程中,只执行部分执行人。他们出现了不同意见。有人主张,这样不行。他主张这样可以。问我是啥意见。我说,咱们真是亲兄弟啊,我正看到这段呢。我把书的内容,给他一念。他哈哈大笑说,我就知道找你没问题。谢谢你啊。我说,我也是刚知道。刚说完,我突然就顿悟了。我说,你等会儿,兄弟,你可是帮了我大忙了。和你聊天,一下子,让我想通了,我刚才一直没有想通的问题。既然我自己都认为可以仅执行部分的保证人,如果这部分被执行人钱够的话,岂不是由他们承担了所有保证责任啊。那么,我为什么要认为,我在判决时,需要给他们免除部分责任呢。连带保证责任中,各保证人对外向债权人承担连带保证责任,债权人可以想追谁追谁,想怎么追就怎么追。而保证人之间的追偿责任,是内部责任,与债权人无关。这两个责任是独立的责任体系,相互不影响。即便债权人放弃了对部分保证人的追责,其他保证人承担完保证责任后,仍然有权去找被债权人忽略的保证人追偿,让他按比例承担责任。外地法院的判决,逻辑起点就是错的。我对着电话自言自语,也不管东城法院的哥们能不能听懂,然后,疯狂大笑,都把我哥们吓着了。他回我一句,你疯了吧。我又连声道谢了几句,就把电话挂了。过了一会儿,原告律师打我办公电话,说他们主任又找的了最高院的判例,是和外地法院相左的案例。于是,我又回到法庭接待了她,看了最高院的案例,虽然没有提及其他保证人在承担保证责任后,是否还可以找被忽略的保证人追偿的问题。但总体思路和不免责的结果,和我刚才的顿悟是相一致的。于是,我自然就被原告律师说服了。哦,准确的说,是被他们所主任和最高法院的法官说服了,就踏踏实实的作出了支持原告的判决。

三、成为一个优秀的法律人

我设置这样一个标题,或许有人要取笑我了,搞得我好像是一个优秀法律人的样子。我只能说,成为一名优秀的法律人,是一个动态的过程,也将是我的毕生追求。在此与诸君共勉。

1、以德配法,厚道靠谱。

但愿我们能如初见,若他日江湖再见,我不想见到你们变成勾兑律师、关系律师。当然,你要是和我说,你现在已经就是勾兑律师了,那咱就无法可说了啊。所谓德,刚才说了不少,不多少了。所谓厚道,就是无论对谁,都不要有太多的算计。练达而不圆滑。你的人品决定着你走的方向对不对。请相信,法律圈子很小的,这个世界除了无限行为能力人,谁都不傻。即便你能不做到有口皆碑,但至少不能有口皆呸。

2、追求专业,广结善缘。

我们干的是手艺活。你的专业决定着你能走多远。每个案子都认真对待,自不待言。法律是经验理性。牛律师,牛法官都是用一个一个复杂案件喂出来的。当然,或许你会说,我们所很牛啊,而我们主任都从来不做案子。你能和人家比吗?人家是律师界的政治家、社会活动家,你行吗?若他日江湖再见,我不想见到你们变成糊弄律师。

好好办案子是一方面,另一方面你要在专业领域广结善缘。一是人缘,你需要有一些可以信赖,有能力也愿意和你进行探讨的前辈和朋友。二是书缘,你需要准备大量书籍。我不是推销书,但是我准备着这些书。中国法律出版社:最高法院司法观点集成;各法、解释理解与适用;全国人大常委会法制工作委员会:各法释义。

这些书,首先你得对目录熟悉,把他们当成字典。这样遇到问题能够很快查到。你也可以慢慢地精读,这样可以增加你适用、理解法律的能力。至于有人说的,方方面面的书都要看。这样能够拓展知识面。我只能说至少,我是没有时间看,只有等到具体案子遇到专业问题,才会去搜资料,比如,我现在有个案子,关于起重机是否等于吊车的问题,影响了我的判案进程。我这平时,看再多书,也无法确定吊车是不是就是起重机啊三是案例缘。你可以多搜集一些案例。做一个目录,把他们收藏起来,可以看也可以把看,但你得知道你有啥。

3、亮出羽毛、常于宣传。

酒香也怕巷子深,你不宣传自己,人家怎么能看到你。你要有一个人设,即便你本来不是这样的人,你也把自己包装成自己的是靠谱、专业的人。你把自己宣传成这一个人,你慢慢的就会往这个方面靠。同时,你会的得到越来越多的机会,为了实现这些机会。只能变得越来越靠谱专业。机会越多,你走得越快。宣传决定了你能走多快。

4、钢铁战士、身心健康。

当你从事法律实务之后,你会发现,世界上哪里有996那么轻松的工作。就拿准备这份讲话稿而言,我有一个晚上准备到12点,一个晚上准备到1点半。你现在已经是法律人了,要活下去,活得好,就不要矫情了,你必须是一个钢铁战士。再说了,成年人的世界没有容易二字。你换一行,也一样悲催。另一方面,注重你的身心健康。身心决定了你能否走得下。平时利用一切机会,加强锻炼。保持心理健康,那就每个人方法不一样了。

最后,将我的座右铭送给大家吧。“法海无边 一瓢堪惜 终至千里 何惧跬步  ”
暮春细雨 学法1级 发表于 2019-5-20 20:36:16 学法网-手机版
至真至诚,情真意切。谢谢舒锐法官的分享。
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pole-bear 学法2级 发表于 2019-5-20 17:24:08
太棒了,偷偷记下来,日后混迹江湖用
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zuiyueweixia 学法1级 发表于 2019-5-20 17:08:32 学法网-手机版
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okle 学法12级 发表于 2019-5-20 14:11:53 学法网-手机版
非常棒的文章,已经收藏
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李翔飞 学法1级 发表于 2019-5-20 19:32:34 学法网-手机版
这法官总结的真好
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Ivy罗 学法2级 发表于 2019-5-20 22:58:14 学法网-手机版
感谢楼主分享!
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圆梦2020 法考高级VIP 发表于 2019-5-21 00:19:14 学法网-手机版
真的非常中肯和实用,非常感谢楼主的分享,我认真的看完了!
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奔四不忘初心 法考初级VIP 发表于 2019-5-21 01:03:49 学法网-手机版
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奔四不忘初心 法考初级VIP 发表于 2019-5-21 01:04:15 学法网-手机版
讲的太好了,受用
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  • 刑法“蒙题”指南兼重点提示|厚大法考罗翔老师

    考试将近,厚大法考刑法罗翔老师有一些话想和大家说 一、刑法蒙题指南兼重点提示 对于任何考试而言,速度都是第一位的。因此,大家首要的任务是提高做题速度,每 详情 >>

    2019-08-22

  • 报了名但是从来没有复习,总是没时间

    总是相信裸考能过, 详情 >>

    2019-08-22

  • 今年二战主观题,现在越来越没信心

    10月13日,今年主观题考试的时间。还有五十几天吧。 去年,楼主凭借2011年、2014年两次备考过司法考试的经验的基础,用两个半月的时间过了客观题考试,主观题考试第一次答 详情 >>

    2019-08-22

  • 自学考法考,几率大吗?

    大家都是买了课程去考试的吗,有没有自学考过的? 详情 >>

    2019-08-22

  • 指南针考前冲刺AB 卷,大家做完什么感受?

    做了卷二,好悲惨啊,之前真题的组卷还能上个100分,刚刚做了这个卷,不及格,{:悲伤: 详情 >>

    2019-08-22

  • 关于行政法的

    有哪些机关有权改变南京市人民政府制定的不适当的规章 详情 >>

    2019-08-22

  • 农村宅基地房子如何卖出去?

    家里的房子想卖,但是问过县里房管局说不能出售?能不能让想买的人户口迁入我的村子把名字改成他呢? 详情 >>

    2019-08-22

  • 迷茫期,望指点。

    今年普通一本毕业,过了法考但之前签了工程局(本以为会有专业的法务部,但事实证明我想多了),生活虽然安逸,但日常工作与法学专业毫无关系,根本体现不出本专业的技能价 详情 >>

    2019-08-22

  • 分2天考试的推测

    优点,在我看来,只有一个:节约成本。 假设1个场地,使用1天的成本,为1W,2个场地成本为2W 那么1个场地,使用2天的成本,不会超过1.5W 公平问题,主办方应该会尽 详情 >>

    2019-08-22

  • 有没有甘肃政法大学的校友?

    有没有甘肃政法大学的校友? 详情 >>

    2019-08-22

  • @所有人,法考准考证开始打印,这7件大事你要清楚!

    同学们,8月21日起就可以打印客观题的准考证了哦。合合菌为大家准备了打印准考证的流程和注意事项,一定要仔仔细细的看呢。 一、打印平台 国家统一法律职业资格考试 详情 >>

    2019-08-22

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