bjakv 发表于 2021-2-28 18:09:34

刑法学---《法考与法硕,观点差异汇总》

作者:G姓同学嘞



刑法总则
1、刑法因果关系的认定    法硕:条件说:没有前者就没有后者,前者就是后者的原因(条件之一就可,必要关系);    法考:要求充分关系。2、工具不能犯    法硕:未遂;    法考:无罪。3、正当防卫与紧急避险中的“意志” “认识”    法硕中正当防卫和紧急避险都要求有“意志”,而法考中则不作要求;        关于“认识”,法硕采行为无价值论“认识必要说”,法考观点展示。4、紧急避险的限度条件    法硕必须小于;    法考中是小于等于。    5、犯罪目的、动机、犯罪停止形态存在的范围    法硕:采取通常观点,认为直接故意中才存在犯罪目的、动机,间接故意中则无,直接故意才有预备、未遂等停止形态,而间接故意犯罪只有成立与否的问题;    法考中,有观点认为间接故意中也存在犯罪目的,间接故意也有未遂、既遂的问题。过失犯罪无犯罪形态,直接故意与间接故意都有犯罪形态。6、身份犯罪是否需要认识到主体的身份    法硕:不要求(理由:主体的特殊身份是犯罪行为导致构成要件事实以前就存在的,是行为人实施特定犯罪的前提,不是行为人本身需要认识的内容);    法考:要求(理由:真正身份犯的身份为定罪身份/构成身份,如果行为人没有意识到自己是国家机关工作人员,那么就不可能构成故意的渎职犯罪,但是可能构成过失的渎职犯罪)。7、认识错误的范围    法硕中的事实认识错误包括手段错误(工具错误);    法考中的事实认识错误不研究手段错误,认为这种情况是未遂犯和不能犯区分的问题。    e.g.甲误用假枪当真枪杀人,在法硕中是手段错误,甲成立故意杀人罪未遂;      法考中,甲是不可罚的不能犯,无罪。8、对象不能犯    法硕中未遂;    法考中有不同理论争议。9、判断犯罪中止法硕:判断中止和未遂可根据弗兰克公式:“能而不欲是中止,欲而不能是未遂”。    注意这里的“能”与“不能”均按照行为人当时主观的判断来确定。即如果事实上行为人已经不可能实施犯罪,但是行为人主观认为可以继续实施却放弃的,仍然成立中止。——“主观说”,即只要行为人认为犯罪可以既遂,基于自己的意思放弃犯罪,就是中止,至于客观上能否将犯罪真正进行到底,无关紧要。法考认为,在认定“能不能犯罪”的判断上:    (1)在无认识错误的情况下,主观说和客观说都不妥当,应采取折中说,即依据社会一般人的看法(平均人格),看在当时的情景下能不能继续犯罪。E.g.从社会一般人的角度,强奸案中,对方长得丑,还是可以继续强奸;对方时亲妹妹,便无法继续强奸。    (2)在有认识错误的情形下,采主观说(但与上文所述不同)。即按主观上的主动性与被迫性定,主观上认为自己是被迫放弃犯罪的,就定未遂;主观上认为自己是主动放弃犯罪的,就定中止。10、共同犯罪主体要件法硕:作为共同犯罪人中的任何一人,都必须具备责任能力、达到责任年龄的一般主体资格;法考:责任年龄、责任能力并不会影响客观违法阶层违法性的判断,只是责任阶层的责任阻却事由                         所以法硕中,教唆的对象必须是由刑事责任能力的人。如果教唆无刑事责任能力的人进行犯罪,不是教唆犯,而是利用无责任能力人犯罪的间接正犯。11、共同犯罪主观要件    法硕采“部分犯罪共同说”。即认为成立共同犯罪,只要求客观行为有部分相同,主观要求是故意心理,但故意内容只要求部分相同,不要求定相同罪名;    法考中观点展示,还有“行为共同说”,即二人一起制造违法事实,在制造违法事实上具有连带性,具有连带性的条件是,客观上行为具有协作关系,主观上具有相应的参与意识。共同正犯在本质上是违法阶层的犯罪样态。因此主观上是故意还是过失不影响共同犯罪的成立。即过失也可能构成共同犯罪。https://wx1.sinaimg.cn/large/006WSXMAly1ghx2189vhaj30qw04f75s.jpg观点展示 来源:柏浪涛老师刑法攻略P12212、教唆未遂法硕采“共犯独立性说”。教唆未遂具体五种情形:   (1)被教唆者拒绝教唆,被教唆者并没有接受其教唆的犯罪意图;   (2)被教唆者接受教唆的意思但尚未实际实施教唆行为;   (3)被教唆者实施的不是被教唆的罪。即被教唆者当时接受了教唆犯关于甲罪的教唆,但实际上实施了乙犯罪行为,且乙罪与甲罪之间无重合关系;   (4)行为人教唆时,被教唆者已有实行教唆之罪的意思;   (5)被教唆人虽然已经着手实施犯罪但未得逞(预备/未遂)。   法考中采“共犯从属性说”,即要求教唆行为引起正犯的违法实施,二者具有引起与被引起的关系。教唆的未遂不构成教唆犯。因此以上一到四情形都不构成教唆,情形五教唆犯相应为教唆预备/未遂。
刑法分则1.绑架过程中杀害被绑架人未遂
    法硕:定绑架罪,处无期徒刑或死刑,同时适用总则关于未遂犯的从宽处罚规定。            (此观点在法考中属于少数说)    法考:多数观点:不适用第239条第二款,而是认为普通绑架罪和故意杀人罪(未遂)数罪并罚2.诬告陷害罪犯罪客体    法硕:公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。    法考:只有人身权利而非国家司法职能。3.财产犯罪的故意内容    法硕:无需认识到犯罪数额是否较大(犯罪数额只是客观处罚条件,超出了故意的认识范围)    法考:需要认识到侵犯财产的数额较大(判断主观上是否有财产犯罪的故意)4.盗窃的秘密性与否   法硕:秘密性;   法考:不要求5.盗窃普通财物,结果盗窃到违禁品(假币,文物,毒品,淫秽物品)    法硕:原因、行为与结果行为的牵连是牵连犯。     法考:对盗窃行为定盗窃罪(违禁物品可以包容评价为普通财物),然后对持有出售行为定相应的罪名(如持有假币罪,出售假币罪,倒卖文物罪等),然后并罚。6.抢劫罪与绑架罪的关系 e.g.乙带着四岁的女儿丙逛街,甲一把把乙劫持过来,用刀架在丙肩膀,威胁乙不给1万元就要孩           子的命。 法硕:只定抢劫一罪,符合两个当场的要求(当场使用暴力,当场取得财物); 法考:抢劫罪和绑架罪想象竞合。(抢劫罪和绑架罪不是对立排斥的关系,二者可能成立想象竞合)7. 近亲属的窝藏、包庇行为    法硕:定罪;    法考:不为罪(没有期待可能性)。8.不满18岁    法硕:不能累犯,可以毒品再犯;    法考:不能累犯,不能再犯(当然解释)。9.原告提起虚假诉讼,骗取被告财物    定性不同,但结果相同,择一重处 。    法硕:牵连犯 ;    法考:想象竞合。10.寻衅滋事罪,聚众斗殴罪的主观动机    法硕:流氓动机;    法考:不要求。11.以放火,爆炸,投放危险物质的方法杀害特定人,同时危及公共安全    法硕:只定前罪,不定故意杀人罪 ;    法考:想象竞合,择一重处,定故意杀人罪。12.挪用公款后又产生非法占有目的    法硕:以贪污罪论处;    法考:若先前的行为已经构成挪用公款罪,两罪并罚。13.抗税罪过失致人重伤死亡    法硕:想象竞合择一重,定抗税 ;    法考:抗税罪与过失致人重伤罪,过失致人死亡罪数罪并罚。14.利用影响力受贿罪成立条件    法硕:不要求国家工作人员对近亲属关系密切的人的行为内容知情,若知情并且承诺, 则构成受贿罪和受贿罪的共犯,而非利用影响力受贿罪。   法考:要成立利用影响力受贿罪,要求收钱并向国家工作人员提出办事请求,并且要求国家工作人员许诺办事,只有这样,才能将国家工作人员的职务行为与行贿者的钱财形成对价关系。
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